כתב סופר אבן העזר קפט

מתירי' אותה הגם דליכא ראי' משם דלכתחלה לא דהא שם בשני' אומרי' לא נתגרשה קאי, אבל גם ליכא ראי' דמותרת אפי' לכתחלה, וגם בקבלה קדושי' שלא בפניו אפשר לומר דס"ל לרשב"א דלכתחלה לא תנשא, דכתב בנדון שלו בקבלה קדושין שלא בפניו אם אמרה אח"כ בפניו אסורה מדרה"מ ולא כ' דמותרת לשני נראה דלכתחלה לא תנשא הגם דבנדון שלו דיעבד הוא שכבר נתקדשה שאני לי' לרשב"א בין דיעבד דנשוא' לדיעבד דקדושין כמ"ש לעיל אות ב' לשיט' הראב"ד

והנה המחבר כ' בנשאת שלא בפניו וחזרה ואמרה בפניו א"נ וי"א ה"ה בקבלה קדושין וקבע להלכה שיטתו של הרא"ש וטור ולא חש לרשב"א בתשובה דס"ל בקדושין ונשואי' נאמנת אפי' להקל בדיעבד מיהת וכ"ש להחמיר וצריך להבין למה לא כ' חידוש דין זה של הרשב"א דאם אמרה שלא בפניו ושוב אמרה בפניו דנאמנת והא הרא"ש וטור מודו לו לרשב"א בזה כמ"ש וצ"ל דסמך עצמו עמ"ש דאם נשאת שלא בפניו דא"נ וכ' טעמא דלא לשווי' נפשה זונה מעיזה וי"א ה"ה נתקדשה והוא ג"כ מהאי טעמא, ממילא מובן אם אמרה דבור בעלמא שלא בפניו דל"ש האי טעמא דנאמנת כנ"ל עדיין צ"ע

וראיתי בבית מאיר דדייק משינוי לשון המחבר מדלא כ' בנשא' ונתקדשה שלא בפניו והדר אמר' בפניו דאין קידושין תופסי' בה כמ"ש בקבלה קדושין שלא בפניו דאין קדושין תופסי' בה וכאן כ' דאינה נאמנת, דכוונתו דא"נ להקל אבל צריכה גט משני הגם דרא"ש וטור סי' קנ"ב כ' גם בזה דא"צ גט משני, כיון דרשב"א בתשובה חולק בנדון שלו וכ' דאם אמרה בדין אחר שקבלה קדושין שלא בפניו דאסורה משום דרה"מ ולפי הראי' דמביא מש"ס כתוב' מוכח אפי' נשאת שלא בפניו לכן כ' המחבר דא"נ היינו להקל אבל נאמנה להחמיר דצריכה גט משני אלו דבריו ז"ל, ודבריו תמוה בעיני מ"ש דרשב"א ס"ל דנאמנת להחמיר ולא להקל הא לפי הראי' דידי' מש"ס כתובת מוכח אפי' בנשא' נאמנת להקל דהא מקשה על ר"י דאמר אם נשא' לא תצא, ומ"ש הרשב"א בנדון שלו בקבלה קדושי' שלא בפניו דאם אמרה אח"כ בפניו אסורה מדרה"מ כבר כתבנו דצ"ל דשני לי' קדושי' מנשואי' דקדושי' לאו דיעבד הוא כמו נשואי' גם י"ל בכוונתו דאסורה מדרה"מ היינו דאסורה לראשון דצריכה גט משני וממילא אסורה לראשון משום מחזיר גרושתו, אבל לשני מותרת עכ"פ מוכח מתוכו מראי' הרשב"א דס"ל בנשא' אפי' דלא תצא עכ"פ דלא כב"מ, ואפשר לקיי' דראה המחבר דרשב"א ס"ל דנאמנת אפילו להקל בדיעבד מיהת, ורא"ש וטור ס"ל דא"נ כלל אפי' להחמיר עשה פשר דבר וכ' א"נ היינו להקל אבל נאמנת להחמיר כן י"ל

אלא דלא נראה לומר כן דלא הביא ביתה יוסף דרשב"א חולק על דינו של הרא"ש וטור ולא כ' מתשובת הרשב"א רק באמרה שלא בפניו והדר אמרה בפניו דנאמנת ול"א לאחזוקי שקרה אומר' כן ואיך נעמיס בלשונו בש"ע שחשש לרשב"א ועשה לעצמו פשר דבר ועוד מדסתם א"נ משמע דא"נ כלל דכל כי האי הו"ל לפרושי, והדיוק שדייק הב"מ מדשינה המחבר הלשון ממ"ש בסמוך לו דאין קדושי' תופסי' לדעתי אינו דקדוק כלל דשכתב בקבלה קדושין שלא בפניו ולא אמרה כלל לא שייך לומר אינה נאמנת דהא לא אמרה כלל בפה רק מעשי' מוכיח עלי' כאלו אמרה גרשתני אלו הוי בפניו ולשון נבחר היא דלא תפסו בה קדושין דמעשה זה שעשתה לאו כלום הוא כיון דשלא בפניו הי', אבל כשכתב אם נשא' או נתקדשה שלא בפניו ואח"כ אמרה בפניו לא כ' דאין קדושין תופסי' בה דכבר כ' דאין בדברי' האחרוני' וכסף נבחר לשון צדיק בדיוק היטב והדברי' פשוטי'

ד' כ' הב"י בשם א"ח משמי' רמ"ה דהא דרה"מ לאו לחומרא אתמר, וה"מ בדורות ראשוני' אבל האידנא דנפישא חוצפא אתרע חזקה דרה"מ ולא עבדינן בה עובדא אלא לחומרא ע"כ, והב"ח כ' דוקא לכתחלה ואם נשאת לא תצא ומביא ראי' מתשובת הרא"ש, והח"מ דחהו בתשובת הרא"ש ע"כ חולק עליו דס"ל אפי' לכתחילה, והנה המחבר הגם שהביא האו"ח בב"י לא הזכירו בש"ע שלו והרמ"א מעתיק בשם י"א מפני שרא"ש חולק עליו ונראה מסידור הרמ"א דאפי' דיעבד תצא מדכ' תחלה וי"א דוקא אם נשאת ל"ת ושוב כ' וי"א בזה"ז וכו' נראה דאפי' נשאת תצא, ועיי' ב"ש ס"ק ד"א ונלפענ"ד לומר דוקא כשהוא מכחיש דאין לנו רק דאינה מעיזה ועכשיו דנפישא חוצפ' אתרע החזקה ס"ל לרמ"א דלכן להקל אבל היכא שהיא התחילה והיא אינו מערער דעדיף טפי וכבר בארנו לעיל היכא דהוא מודה עדיף דבלא חזקה דידה איכא מגו דידי' הואיל ובידו, ויש להמתיק יותר כיון דע"י דילי' הגם דא"נ רק להחמיר מ"מ דבריו עושי' ספק וכבר אתרע חזקת א"א טו ואפשר הא דבעל א"נ להקל רק מדרבנן וכן משמע מרמב"ם דחשש בעלמא הוא שמא בג"פ גרשה, ולרמב"ם ור"ן ב"ב משו' דאם איתא קלא אית לי' אפשר ג"כ דחומרא דרבנן היא דהא איכא דמגרשה בצנע', ולכן גם בזה"ז דנפיש' חוצפה ואתרע חזקה דרה"מ, מ"מ בהא מודה אח"כ מצרפי' מגו דידי' עבדי עובדא להקל ואפי' לכתחלה, וכיון דרמ"ה יחידאי היא בדבר הזה סמוכו לנו לחלק ולהקל בהנ"ל

וראיתי בב"מ שכ' היכא דאיכא אומדנא והוכחה בלא"ה מאמיני' לה להקל אפי' בזה"ז כדאיתא ברמ"א לקמן סי' קנ"ד סעי' ז' ושני דינ' אלו יצאו וחד דיני' אית להוא, ולפענ"ד לא נראה כן מדלא כ' רמ"א כאן כמ"ש לקמן באמתלא והוכחה נאמנ' להקל ש"מ דכאן ל"מ. והחילוק רב דלקמן ע"י טענת אין לו גבורת אנשי' אין מוציאי' אותה מחזק'. א"א ואין מתירי' איסור א"א, בזה ס"ל היכא דאיכא כא הוכחה ואמתלא נאמנת שכופי' אותו להוציא בגט, אבל כאן דתאומן להקל להוציא מחזק' א"א ולהתיר איסור חמור לא ומ"ש הב"מ דחד דינא אית להו היינו דילפי בקו"ח דנאמנת בטענת שאין לו גבורת אנשי' משו' חזקה דאינה מעיזה אם מתירי' איסור א"א בלא גט ע"י חזקה זו כ"ש בטענה זו שצריכה גט שכופן אותו לפטרה בגט, אבל לא נילף להקל בטענת גרשתני מטענת אין לו גבורת אנשי' כנלפענ"ד שזהו טעמו של רמ"א שלא כ' כאן כמ"ש לקמן דלא כב"מ. וכ"ז באמתלא ואומדנא בעלמא, אבל בהא מודינא לי' לב"מ מ"ש דהיכא דהבעל מודה דנאמנת להקל מטעם שכתבתי כיון דבלא"ה אתרע חזקת א"א ע"י הודאתו סמכי' על דברי' גם בזה"ז

עוד יש לצדד ולהקל בזה"ז היכא דליכא עדים שהיא א"א רק ע"פ חזקה שהוחזקה אצלינו דכ' הב"י בשם או"ח דרה"מ ור"ה באיש ואשה דאתו מעלמא ואין עדות ברור' שהיא אשתו רק מחזק' דאתי חזקה בתרייתא ומבטל קמייתא אבל איכא עדות ברורה ליתא לא לדר"ה ולא לדרה"מ ודחהו הב"י, וראיתי בב"מ שכ' דכן שיטת תוס' יבמות קי"ו ע"ב ד"ה באותו שעה שהקשה למ"ד שלא בפניו איתא ג"כ לדרה"מ אמאי לא מהימנינן לה מת במגו דגרשתני, ונראה דס"ל לתוס' בקושי' ובתי' קמא דאיתא לדרה"מ שלא בפניו אפי' לכתחלה, ואיך אפשר הא קתני במתני' אם יש עדים שהיתה א"א והיא אמרה גרושה אני א"נ ואם משנשאת באו עדים וכו' ובלא"ה לא, ונראה לו דתוס' בשיטת או"ח קאי היכא דאיכא עדים לא אמר רה"מ ור"ה וא"ש מתני' כשבאו עדי' א"נ לקושי' תוס' דב"ה על מתני' קאי שהלכה היא ובעלה משמע אפי' ליכא עדי' רק חזקה אלו דבריו ז"ל, ודבריו רחוקי' במח"כ ממרכז האמת בכוונת תוס' וקושי' עצומה על תוס', והנלפענ"ד בישוב קושיתו דס"ל לתוס' במתני' דכתוב' שאני דהיכא דאית לה סיוע קצת נקלש החזקה וה"ה אם מגו קצת מסייע לה מעיזה, ומתני' דכתוב' שאמרה גרושה אני קודם שבאו עדים ואח"כ מקודם שנשאת באו עדים ובשעה שאמרה ועדיין לא נודע מן עדי' מגו גמורה הי' לה שמסייע לה בשעה שאמרה משו"ה מעיזה ולכן כשבאו עדי' אח"כ א"נ ולכן לא תנשא ותצא אחר שבאו עדים כיון שהי' לה סיוע ע"י המגו ואם נשא' ל"ת דמצרפי' המגו עם דאינה מעיזה כמ"ש תוס' אלא בקושי' ובתי' א' ס"ל דכל דלית לה סיוע כלל נאמנת שלא בפניו כמו בפניו למ"ד אפי' שלא בפניו איתא לדרה"מ ומה שהקשה בכתוב' לימא בדרה"מ קמפלגי הגם שם אית לה מגו קצת המסייע כמ"ש מ"מ ס"ל למקשן דאם נשאת ואח"כ באו עדי' ראוי' שלא תצא בצירוף מגו ועכצ"ל דקושי' הש"ס התם הכי אזיל כמובן ולבסוף בתי' ב' העלה תוס' דל"מ שלא בפניו אפי' לית לה סיוע כלל רק שלא תצא אם נשאת ואח"כ באו עדי' כיון דאיכא מגו קצת וא"ש נכון ואין מתוס' ראי' לא"ח ואפשר למצוא לו חבר לא"ח ממ"ש הרי"ו בפשטה ידה אם אין הבעל מערער והקשה הב"י גם כשמערער נאמנת ואפשר לומר דודאי רה"מ גם בשהבעל מערער אמר דנאמנת אלא שי"ל דוקא כשליכא עדי' אבל איכא עדים והוא מערער נא לכן כ' רי"ו כשאין הבעל מערער אז לעולם נאמנת אפי' איכא עדים כיון שע"י שמודה כבר איכא ספק אם היא א"א שוב סמכי' על חזקה דאינה מעיזה במקום ספק א"א קי"ח דסמכי' על חזקה זו נגד חזקת א"א בליכא עדים דאתי' חזקה בתרייתא ומבטל לקמייתא כן י"ל

ואלו הן פירות הנושרים מדברינו ובאורינו עד כאן ונקיטנא בקצרה א' דאשה נאמנת בין אם הבעל מכחישה בין אם הבעל מודה ובאומרת גרשתני גם הרי"ו מודה דנאמנת אפי'