כתב סופר אבן העזר קפח

אמרה בפניו א"נ דלא להחזיק עצמה זונה מעיזה מדכ' דלא להחזיק עצמה זונה מוכח אבל אי אמרה שלא בפניו והדר אמרה בפניו נאמנת ולא חיישי' שמא לחזק דברי' הראשונים מעיזה והטור בסי' קנ"ד דמוסי' על הרא"ש ה"ה בקבלה קדושין שלא בפניו. בארתי בתשובה דג"כ מה"ט דרא"ש הוא כל שקבלה קידושין ידענו שרוצי' להנשא דכלום קבלה קדושין וכו' וכדי שלא תהי' חשודה שרצתה לזנו' מעיזה בפניו, אבל משום אמירה בעלמא שלא בפניו אינה מעיזה אח"כ

והרי לנו רא"ש ורשב"א וטור דבשיטה א' אזלו דלא כריב"ש ועלה במחשבה לפני כי לו יש לו חברי' לריב"ש וה"ה הרא"ה בכתוב' כ"ג והר"ן רבו של ריב"ש, והנה מן מה שכ' הרא"ה והר"ן הביאו כשאומרת פלוני קדשני א"נ שוב פנוי אני בפניו, והקשה הח"מ סי' מ"ז תאומן במגו דגרשתני דנאמנת בפניו, והב"ש כ' דר"ן לשיטתו דא"נ רק דיעבד ובמח"כ הב"ש הר"ן לעצמו נראה דאחז בשיטת הרמב"ם ומביא הרא"ה והקשה עליה' וגם בסי' י"ז ס"ק ד' כתב הב"ש בשם הר"ן והה"מ דא"נ לכתחלה ובמח"כ לא דק דלא כתבו כן רק בשם י"א, וקושי' הח"מ תמוה לי הא ליכא מגו דלא רוצי' לפסול נפשה מכהונה ועיי' כתוב' י"ג ע"ב אבל הכא איכא מגו וברש"י שם דלא פסלה נפשה מכהונה ותמוה לי על הח"מ וב"ש שנתקשו ונתלבטו בחנם ואיידי אומר דבאמת כתמיה' זו יש לי לתמוה על תוס' יבמות קט"ז ע"ב שהקשה תאומן מת במגו דגרשתני וקשה לי כהנ"ל וצלע"ג

ועוד תמוה לי על הב"ש וח"מ ממ"נ אם ס"ל דטענת בפניו פנוי אני אינה העזה כמו לומר גרשתני א"כ הוי מגו מאינו מעיז למעיז, ואי ס"ל דגם בטענת פנוי איכא העזה כמו בגרשתני, א"כ בלא"ה קשה על הרא"ה ור"ן למה לא תאומן פנוי אני מחזק' שאינה מעיזה, וקושי' כזו הקשה המרש"א על תוס' יבמות הנ"ל איס"ל לתוס' דמת בעלה ליכא העזה א"כ הוי מאינו מעיז למעיז ואי ס"ל דמת בעלה ג"כ איכא העזה כמו גרשתני קשה בפשוט למה לא תאומן כמו בגרשתני בלא מגו והניח בצ"ע, והעליתי בחידושי ישוב לקושי' זו של מהרש"א בודאי באומרת מת בעלה איכא העזה יותר מגרשתני כבש"ס כתוב' כ"ב ע"ב מת אין יכולה מכחישתו, והא דלא הוקשה לתוס' תאומן מת כמו גרשתני, נ"ל עכ"פ שהשריש לנו הריב"ש בכל עגונא איכא ב' חזקות חזקת א"א וחזקת חי דבעל, וי"ל נגד ב' חזקות ל"מ חזקת דא"א מעיזה ורשב"א בגיטין ס"ד תמה תחלה איך נוציא אשה מחזק' בחזק' דאינה מעיזה ואח"כ כ' דצ"ל דאלימא חזקה זו יותר, אבל נגד ב' חזקות ס"ל לא אלימא, ובגרשתני ליכא רק חדא חזק' ולכן הקשה תוס' תאומן במגו בצירוף חזקה תהי' נאמנת מת שהוא ממעיז למעיז ונגד חזקת חי דבעל איכא מגו, ומגו כזו מהני לכ"ע אפי' אם מגו במקום חזקה ל"מ לא כל החזקות שוות וחזקת חי לא אלימא כ"כ דעשוי להשתנות ועיין ט"ז יו"ד סי' ומיושב קושי' מהרש"א על נכון ועיין

נחזור לדברינו דצ"ע טובא על הח"מ וב"ש שהקשו דאיכא מגו אי ס"ל דפנוי אני אינה העזה ליכא מגו ובאמת נראה דאיכא העזה כמו בגרשתני דמ"ש, ועוד נ"ל דיש להאמינה יותר פנוי אני דבגרשתני מנגד לדברי' אם איתא קלא אית לי' ועיין ט"ז ובית מאיר סי' י"ז שצ"ל דאלימא חזקה זו יותר מבידו דבעל, ובטענת פנוי' אני ליכא התנגדות כלל בודאי ראוי' להאמינה וקשה וצ"ע על הרא"ה והר"ן שהביאו וראיתי בבית מאיר שהרגיש בקושי' זו תאומן מחזקה שאינה מעיזה וצע"ג

ונ"ל להוכיח מכח קושי' זו דס"ל להרא"ה ור"ן היכא דאמרה שלא בפניו וחזרה ואמרה בפניו א"נ דלהחזיק דברי' מעיזה, והרא"ה דינא קאמר היכא כשאמרה לפלוני והוא בא ומודה א"נ לומר פנוי אני ואפי' אמתלא ל"מ והיינו מכח אמתלא א"נ לחוב לבעל, ובאופן דליכא לחזקה דאינה מעיזה כגון שאמרה תחלה שלא בפניו ואח"כ בפניו, והיכא דאיכא חזקה דאינה חזקה דאינה מעיזה כיון שמתחלת לומר בפניו נאמנת בלא אמתלא כלל דאם מועיל חזקה דאינה מעיזה נגד חזקת א"א מכ"ש נגד שווי' נפשה וא"ש ועיין ומצאנו לו חבר לריב"ש ואחר התבוננת מעט נחמתי כי עשיתיו דיש לדחות אפשר דס"ל לרא"ה ור"ן דבע"א מסייע ליכא העזה, וי"ל דראי"ה דינא קאמר היכא דליכא העזה כגון ע"א מסייעו, או י"ל בקטטה בינה לבינה שכ' הרא"ש יבמות דמעיזה. והנה הרשב"א בתשובה מביא ראי' דל"א לחזק דברי' מעיזה מש"ס כתוב' כ"ב ע"ב ומי חציפא כולי האי, ונראה דחולק על הראש וס"ל אפי' בנשואה ל"א כדי שלא להחזיק נפשה זונה מעיזה דהא בכתובות שם מקשה על ר"י דאמר אם נשאת תצא מדרה"מ, וכ"כ בס' ב"מ דרשב"א חולק על הרא"ש, וכ"ש על הטור וראי' זו של רשב"א ל"ק על הרא"ש וטור, דבאמת ראי' הרשב"א תמוה, ונצטערתי. מעודי להבינה ושוב מצאתי אח"ז ושני' כי כבר עמד בתמיה זו בנב"י תנינא חאו"ח סי' צ"א ובנב"י שם מביא ראי' אחריתא לרשב"א מש"ס יבמות דמקשה ונהימנה מדרה"מ וקשה דלמה באמרה שלא בפניו אלא דזה לק"מ קטטה בינו לבינה היינו שמתקוטט' אתו בפניו, אבל קשה נימא שאמרה תחלה שלא בפניו ושוב אמרה בפניו, וע"כ דכה"ג ג"כ נאמנת אלו דבריו ז"ל, ואני אוסי' אפי' נימא דקושי' ש"ס למ"ד שלא בפניו ג"כ אינה מעיזה הגם דלאו הלכתא כוותי' מ"מ הקשה מה יענה הוא למתני', מ"מ קשה הא מ"ד שלא בפניו נמי דוקא לחומרא כמ"ש תוס' דהא רה"מ אמר בפניו וכן מוכח ממתני' דכתובות נשאת ואח"כ באו עדי'. וא"כ גם להך מ"ד י"ל שאמרה תחלה שלא בפניו וא"נ רק לחומרא ואח"כ אמרה בפניו, וע"כ דבאמת נאמנת וכמ"ש וכרשב"א

והנה מראי' זו של הנב"י מוכח כל דינו של רשב"א אפי' בנשא' שלא בפניו נאמנת כשאומרת אח"כ בפניו דאל"כ קשה עדיין נוקמי מתני' בנשא' שלא בפניו וקשה על הרא"ש, ונ"ל ליישב דנ"ל פשוט דאשה שאסורה לבעלה שזינתה תחתיו א"נ מת בעלה כיון שאסורה עליו לא דייקא וכ' והלא אפי' בקטטה בינו לבינה חיישי' למשקרת או בדדמי כ"ש כשהיא אסורה עליו, ולכן אם מתני' איירי שנשא' שלא בפניו ונאסרה עליו שוב גם אם ל"א בפניו גרשתני וליכא קטטה אחריתא בינו לבינה א"נ מת בעלה ובמתני' דקתני קטטה בינו לבינה והיינו שאומר' גרשתני ע"כ דלא איירי שלא בפניו

אבל קשי' על הטור שהוסי' על הרא"ש דה"ה קבלה קדושין הנ"ל למוקמי מתני' בקבלה קדושין שלא בפניו כהנ"ל, ונ"ל ע"ד הנ"ל דמקשה למ"ד דר"ה אפי' שלא בפניו להחמיר וצריכה גט מראשון ממילא אסורה לשני משום מחזיר גרושתו וכיון שאסורה עליו בלא קטטה שבינו לבינה שאומרת אח"כ בפניו גרשתני א"נ מת בעלה כמ"ש ומקשה מ"ד הכי איך יפרנס המתני'

אלא אי קשי' לריב"ש דס"ל אפי' באמירה בעלמא שלא בפניו א"נ כשאומרת אח"כ בפניו הול"ל מתני' כה"ג, ולישב גם שיטת הריב"ש נ"ל עפמ"ש דברי הרא"ה כתוב' שהבאנו לעיל אות ב' דמאן דס"ל לכתחלה לא תנשא ואם נשא' תצא או למאן דס"ל שלא בפניו אם נשאת תצא בודאי מדינא נאמנת להקל, ומדרבנן לכתחילה לא תנשא וכיון שעברה ונשאת קנסוהו ובמתני' בנשאת ואח"כ באו עדי' דנשאת בהיתר לא קנסוהו, ואומר כי ודאי להריב"ש לא רחוקה היא סברת רשב"א דרחוק שתעיז פני' כדי לחזק דברי' הראשונים כדי שלא לשווי' נפשה שקרנית, אלא דס"ל להתיר איסור א"א החמור ולהוציא' מחזקת א"א בעינן חזקה אלימא טובא וכשאמרה תחלה שלא בפניו ואפשר שלחזק דברי' הראשוני' מחזקת לבה ומעיזה נקלשה החזקה ואין לנו להוסי' על דרה"מ לסמוך על חזקה כזו דלא אלימא כ"כ, וכן דייק לשון הריב"ש שמביא הד"מ שז"ל ואם אמרה אח"כ בפניו גריע' טענתה קצת אולי מעיזה כדי להחזיק שקרה עכ"ל הרי דייק וכ' גריע' קצת וכ"ז לפי דקיי"ל שלא בפניו אפי' להחמיר א"נ, אבל למ"ד דנאמנת גם שלא בפניו אינה מעיזה, ולהקל א"נ מדרבנן לכתחלה ושוב קנסוהו בדיעבד, י"ל אם אומר' אח"כ בפניו סמכי' על חזקה זו שאינה מעיזה בפניו הגם דלא אלימא כ"כ כיון שבלא"ה יצאת מאיסור וחזקת א"א דאורייתא ע"י מה שאמרה שלא בפניו שוב סמכי' להתירה לכתחלה ע"י מה שאומרת אח"כ בפניו כנ"ל והא"ש דמקשה ש"ס למאן דס"ל שלא בפניו ג"כ אינה מעיזה איך יפרנסו מתני' דקטטה בינו לבינה ולהלכתא דקיי"ל שלא בפניו, אפי' להחמיר א"נ, וצריכי' להתיר איסור דאוריי' ולהוציאה מחזקתה ע"י חזקה זו וכיון דגרוע קצת ס"ל לריב"ש דלא סמכי' עלה להקל כנ"ל ועיי' כי נכון הוא

המורם מדברינו כי יש בדין זה שלוש שיטות שהן ארבע א' באמרה תחלה שלא בפניו ואח"כ אומרת בפניו ס"ל לרא"ש ורשב"א וטור דנאמנת אפי' להקל ב' שיטת הריב"ש יחידאי היא, כשאמרה תחלה שלא בפניו שוב א"נ נאמנה בפניו והעליתי דוקא כשצריכי' אנו ע"י אמירה שני' להוציאה מאיסור וחזקת א"א דאורייתא, אבל בקדושין דרבנן מודה הריב"ש דנאמנת להנשא לכתחלה ג' אם נשא' שלא בפניו ס"ל לרא"ש דא"נ וטור מוסי' אפילו בקבלה קדושין שלא בפניו א"נ אח"כ בפניו, ורשב"א חולק בקבלה קדושין בנדו' שלו ולפי הראי' שלו מוכח אפי' בנשא' שלא בפניו א"נ באמירה שאח"כ בפניו, ואפשר דלרשב"א נאמנת בנשא' רק דיעבד שלא תצא ולא לכתחלה, דמש"ס כתוב' אין ראי' רק דאם נשא' ל"ת אבל להתיר לכתחלה מנ"ל אפשר כיון דיש לתלו' דלא לשווי' נפשה זונה מחזק' דברי' לכתחלה מיהו לא