כתב סופר אבן העזר קעח

דרבנן וכן התירו לו ותיקנו לקטנה, ורב ס"ל כשגדלה מקדשה לשם קדושי' דאין אא"ע ב"ז היינו שרוצה שיהי' קדושי' דאוריי' ושמואל פליג כיון שיש קדושי דרבנן וכך התירו לו אינו חושש, ונ"ל לפום רהיטא די"ל דרב ושמואל לשיטתי' ק' ע"ב דרב ס"ל קטנה יוצא' בגט אין לה כתוב' ושמואל ס"ל יש לה ומבואר שם דלרב אין לו שום זכו' שיש לבעל מאשתו משא"כ לשמואל, ולרב קדושי קטנה לאו בדרך כל אישו' תיקנו ולכן ס"ל לרב כשתגדל מקדשה כיון שאין בקדושי' דרבנן כדרך נשואי' גדולה וקרוב יותר לעיני המון לרנן משא"כ לשמואל דבכל דיני' כגדולה ולכן ס"ל דעל קדושי' ראשוני' בועל כנ"ל אלא לפ"ז לפי דפסקי' כשמואל בהא כן הי' לנו לפסוק כשמואל ג"כ כשגדלה אינה צריכה גט וצ"ע ויש להאריך ואכ"מ. נחזור לדברינו דכ"ז שהיא תחתיו ונשא' ע"פ תיקון חכמים בודאי לא הוי כזנו' כיון שיש לה כתובה וקדושי' כדרך לשי' וס"ל לב"ה גם כשתוכל למאן לא יאמרו שהי' מעיקר' בזנו' ולא נראה בעיני המון כן, ועיי' ביבמות ר"פ חרש קי"ב ע"ב דבחרשת לא תיקנו ממון דממנע' ולא מנסבא משא"כ בקטנה ועיי' רש"י כיון שיש זמן למיאוני' ואמר אפייס' עד זמן ההוא ולא תמאן עיי"ש ומכל הנ"ל י"ל לב"ה דלא ממנע' מלנסבה גם כשתוכל למאן אחר נשואי' ועיי'

ואביא לי ראי' מהימנא דגם בכה"ג שייך אא"ע בע"ז גם כשהיא תחתיו היא כדרך הנשי' רק למפרע הוי בע"ז גם בזה איכ' חזק' מהא דרשב"א גיטין פ' השולח שכתב דכיון שהפקיעו הקדושי' גם הוא אינו מבטל בלב שלם כדי שלא יהי' בעילותיו בזנו' והא שם כל ימי היותה אתו הי' נשואי' ודאי כדרך כל איש ואשה בלי תנאי וספק רק לבסוף כשמגרשה הפקיעו חכמים הקדושי' מ"מ אמרי' שחזקה אינו רוצה לעשו' בעילותיו למפרע בע"ז עד שאין יוכל לחפו' בשביל חזקה זו דאינו מבטל בלב שלם הורגים אותה, מכ"ש באם הוא מתנה בתחלת נשואי' שבצד א' יהי' קדושין בטלים שיש חזקה שאא"ע בע"ז וקו"ח הדברים

עוד כ' במע"צ כיון שבחייו לא נודע ולא יתברר אם יבטלו הקדושי' למפרע רק לאח"מ לא איכפת לי' מה שיהי' אח"מ, וסברא זו ועוד מסברותיו שכ' כתיב' במהרד"ך בית ט' שהביא הב"ח וסברא זו חשבתי לעצמי ג"כ, ונכונה לכאור' אלא דיש לפקפק תינח אם אין איסור בבע"ז ע"ד הנ"ל רק שחושש מפי הבריו' כמ"ש המע"ל י"ל מה שיהי' אח"מ לא איכפ' לי' והמע"צ הלך לדרכו בתשוב' זו שאין בבע"ז עד"ז חשש איסור ולכן לא חשו חכמים ג"כ לזה בשום מקו', אבל כבר כתבנו דאין ראי' לזה ובפשיטי' משמע שאא"ע ב"ז משום איסור שבו וכן נ"ל להוכיח מרשב"א גיטין פ' השולח שהבאתי לעיל דכ' גם שמבטל הגט מ"מ אין אומורי' שאין, לבו שלם לזה כיון דאפקעינהו רבנן לקדושי' אינו רוצה שיהי' הביטול קיים והא הוא עומד ומבטל לפנינו ולעיני השומעי' דבריו הי' כל בעילותיו בזנות ואינו חושש לפי הבריו' ואיך נאמר אנן שאין לבו שלם לעשו' כל בעילותי' בזנות כיון שלפי הנשמע מדבריו שמבטל יאמרו האומרים שבעילותיו בזנו' ומה נשאר עוד הוכחה שאין לבו שלם וע"כ מצד האיסור עצמו שיש בזה אנן אמרי' שאין עושה בעילתו בזנו' כנ"ל וזה ראי' ברורה ועיי', ולפ"ז גם כשיתבטלו הקדושי' לאח"מ חושש שלא יהי' בעילותיו בחיי' בזנו' מעיקרא כנ"ל ובאמת בר"ן פ' המדי' סוגי' דקדשה ע"ת משמע קצת כמע"צ ועיי' וראיתי ברד"ך שכ' כיון שעל הרוב לא יהי' הקדושי' בטלים כשיהי' לו בנים או ימות האח בחייו סומך על הרוב ואינו זוכר לבטל התנחי ולחוש למיעוטא לצד שלא יהי' לו בנים וימות הוא בחיי אחיו ויותר הי' לו לומר דחושב שהיא המות תחלה דמיתה באתתא שכיח' כמ"ש תוס' כתוב' ר"פ הכותב מירושלמי, אלא תינח בשניהם שווי' בשנים משא"כ כשהוא זקן. ואחר שהבאנו הנאמר בזה מפי סופרים וספרי' אומר הנלפע"ד דאין כאן חשש שבעל לשם קדושי' משום חזקה דצ"ל בפ' המדיר בקדשה ע"ת וכנסה ס"ל לרב דאא"ע ב"ז ובעל לשם קידושי' א"כ למה קדשה מעיקרא כיון שאין רוצה לכנוס לבית הספק בשע' בעילה והא קדושי' לנשואי' ולבעילה עומד' וצ"ל דקדשה ע"ת שאם יתברר לו בין קדושי' לנשואי' שיש בה מומין או נדרי' שהקדושי' בטלים ולא צריכה גט וסבור שבתוך כך יתברר ויתודע, אבל כשהגיעו הנשואי' ובעל ולא נתברר לו ועכשיו רוצה לבטל הקדושי' מחמת התנאי ס"ל לרב בודאי בשעת בעינה מחל התנאי מטעם דא"א עושה ב"ז כצ"ל ועיי', ולפ"ז תינח בשקדש בתנאי שאפשר שיבורר בין קדושי' לנשואי' ובעילה, אבל בתנאי שלנו שלא יתברר כל ימי חיי' ובזה"ז שמקדשי' ונושאי' לאלתר מיד כשקדשה יודע שסופו לבעול ע"ת זה ואם אינו רוצה בבעילת זנו' למה התנה כלל וע"כ שנכנס לזה לעשות בע"ז שוב ליכא חזקה לומר שמחל תנאו כן הי' נ"ל. אלא לע"ז בכל תנאי שמתה עכשיו ומקדש ע"ת וכנס מיד ניחא כיון שסמך מיד וידע שלא יגולה התנאי ולא יבורר לנו בע"כ שהתנה כדי שיבעול ע"ת ובאמת לא עסקי' כן אלא אם לא התנה בשעת בעילה צריכה גם כמבואר סי' ל"ח בא"ע ויש לחלק במקדש ע"ת שיודע' בנפשה י"ל שקדשה ע"ת וסבור שתאמר לו קודם נשואי' או יתברר לו ממק"א הגם שסמוך מאוד לבעילה ונשואי' מ"מ יש זמן אבל בתנאי כזה שהוא והיא אינם יודעי' לא שייך שקידש' ע"ת ולא זכר בבעילה אלא כשהקדושי' רחוקי' מן הנשואי' י"ל שהתנה שמא ימות בתוך זמן עד שיבוא עלי' משא"כ עכשיו שסמוכי' מאוד בודאי לא יתנה תנאי בשביל שמא ימות עד הנשואי' ובעילה שמיתה לזמן קצר כ"ע לא חיישו כנ"ל. אלא דגם ע"ז יש לפקפק קצת גם שהי' בדעתו בשעת קדושי' שיהי' התנאי גם על הבעילה ולא חש לאיסורו אולי בשע' שהגיע לבעול בספק בע"ז חזר מתנאו וכי נאמר בשביל שהתנה יעשה מעשה בודאי ויותר מזה חשו הגאוני' בב"ח גם כשהתנה בשעת ביא' ראשונה שחוששי' לשאר בעילו' וכתבו וכי מפני שאכל שום יחזיר ויאכל שום ויבעול כמה פעמים באיסור וכ"ש כשלא עשה מעשה כלל רק התנה שיש לחוש לזה ועיי'

ולכן היותר נכון בזה עצה היעוצה אשר יצא מפי הגאון בני אהובה זצ"ל שישבעו שניהם הוא והיא והעיקר שהיא תשבע כיון שהתנאי לסיבתה שלא יבטלו התנאי ותו לא חיישי' שיבטל התנאי משום איסור קל דבע"ז בדרך קדושי' ויעבור איסור חמור דשבוע' ומסיים וכן עשה מעשה כמה פעמים ומעשה רב, והנה עצה זו נכונה מחוד ואני אפרש ואוסיף ואביא ראי' לסברתי דבמל"א פ"י מגירושי' הלכה י"ח כ' בשם רדב"ז היכא דהיא נדה ליכא חזקה שא"א בועל דהא בועל באיסור חמור כרת דנדה ומאן דעבר על איסור כרת אין חש לבע"ז עיי"ש ועיי' מל"מ שגמגם קצת די"ל דשני איסורי' אינו עושה ומה שאפשר לו שלא באיסור עושה עיי"ש ועוד יש לפקפק לדעתי כיון באמת בעושה בע"ז יש ג"כ חרפה לו בפני הבריות הגם שכתבנו לעיל שחושש לאיסורו ג"כ מ"מ גם הא איתא וא"כ י"ל לאיסור נדה שאין איש יודע לא חש אבל מורא הבריות עליו יותר מאיסו' לשמים ואינו עושה ב"ז ומזה מוכח ג"כ דרדב"ז ס"ל דא"א עב"ז הוא משום איסור כמ"ש לעיל אלא דס"ל דלית בי' כלל משום חרפת אדם וזה צ"ע והנה בנדון זה בודאי י"ל שמפני חשש איסור קל לא יעבור איסור רבה וקו"ח מנדון של רדב"ז, ומה שהוא החליט כיון שעשה איסור חמור עושה ג"כ איסור זה דבע"ז כ"ש שיש לנו לומר שיותר יעבור באיסור קל משיעבו' על שבועתו שחמור ואס עובר שבועתו שוב אין חזקה שלא יעשה ב"ז כיון שעובר איסור חמור כ"כ, וגם אין לפקפק כאשר הקשיתי על הרדב"ז י"ל כיון שע"י ב"ז יתבזה ויהי' לחרפה, אולי חש לזה יותר מאיסור חמור לשמים ויש לחוש שיעבור על שבועתו כדי שלא יהי' לבוז, הא ליתא דממ"נ אלו שיודעי' שהתנה תנאי' וחש מפניהם שידעו שבעל בזנות הלא הם ידעו כי נשבע שבוע' חמורה ויהי' לבוז ולקלון כי עבר על שבועתו ועוד לפמ"ש לעיל בשי' הרד"ך שאינו חושש מה שיהי' אחר מותו רק שהשגתי עליו תינח משום שיחת הבריו' אבל משו' איסור חושש למפרע אבל כשנשבע משו' איסור ב"ז לא יעבור בחמור ומשום פי הבריי' לאח"מ לא חושש לזה, ולכן די בתקנה זו בלי פקפוק כלל

ועתה אחרי דברים הדברים האלו נבוא לנדון שלפנינו, לפי הכתב שהציעו לפנינו נעשה הכל על נכון כפי הכתוב בספרן של צדיקי' ומתוקן ביותר בנוב"י קמ"א סי' נ"ו, וגם הבעל נשבע שלא יבטל התנאי והוא כעצת הבני אהובה אלא שדבר א' חסר שם וכן בנדון שלנו דבני אהובה כתב שישבעו שניהם והעיק' שהיא תשבע כיון שהתנאי לטובתה ובלעדה בלא"ה לא יוכל לבטל ולכן ישבעו שניהם וצריך להבין למה ישבעו שניהם כיון שצריך דעת שניהם בקדושי' אם ישבע הוא שלא יבטל התנאי סגי הגם שהיא העיקר מ"מ סגי בשבועתו וכן היא שתשבע סגי כמובן, ונ"ל דבמכוון מצריך להשביע שניהם כיון שיש בכ"א חזקה שאא"ע בע"ז לכן כשהוא ישבע חיישי' כיון שעלה ליכא שבועה ומשום שלא יהי' בע"ז לגבי דידה חיישי' שמא בשע' בעילה תפייס אותו או לא תרצה לו עד שיבעול לשם קדושי' ויצרו אלבשי' והיא תפייסנו תגרא בו היצה"ר ולדידה לא איכפת דלא נשבעה וכן הוא שנשבע חיישי' לכה"ג להציל עצמו מבע"ז זו ויפתה אותה שמתחיל לו התנאי לכן צריך שישבעו שניהם כדי שיהי' על שניהם איסור חמור דשבועה כנ"ל נכון מאוד שראוי' שיהי' כן, ולא נזכר בנוב"י רק שהיא נשבע וכן בכתב שלפנינו לא נזכר רק שהוא נשבע. ולכן נ"ל להוסיף דבנשבע שלא לבטל ולקדש ע"ת גם אם מקדש ועובר שבועתו אי עביד ל"מ כמו בנשבע שלא למכור עיי'