כתב סופר אבן העזר קעז

בכתובו' ואזלא ונסבא ונמצא גט בטל ובני' ממזרים לא אמרו שהיא תכשל באיסור א"א לפרוצה לא תקנו ולא הי' אומרי' לו חטא אלא שחשו הרבה שלא ירבה ממזרים בישראל ויתערבו ויכשלו רבים, וכן נ"ל דכל כה"ג לא חששו לדידה שתעשה איסו' בידי' אלא מפני תקנת ממזרי' ועיי' ר"פ המגרש ונשא' לאחר נמצא גט בטל ובני' ממזרים ג"כ לא חששו לאיסו' שלה רק שלא ירבו ממזרים בישראל וי"ל עוד כיון שהוא מתנה תנאי ובטענ' אונס רוצה לבטל התנאי והפרוצה אזלא ומנסבא ובא הכשלון על ידו ויתרבו ממזרים אומרים לו חטא כדי שלא יצא מכשול גדול ע"י הגם שהוא לא לכך נתכוין מ"מ מצאו חכמינו בדין לתקן ולא עשו לו עון במה שבידו בע"ז למפרע וכן י"ל בגיטין ר"פ השולח דאמר בטלו אינו מבוטל שראו בזה תקנה משו' שלא ירבו ממזרי' עיי"ש וכהנ"ל, ובב"ב גבי' תלוי' וקדיש שהפקיעו הקדושי' משום שעשה שלא כהוגן בלא"ה א"ש כנ"ל

ועוד נ"ל עפמ"ש הרשב"א גיטין ר"פ השולח בשם הר"ש על קושי' תוס' א"כ כ"א יחפה ע"י שיבטל השליח וכ' לתרץ דכיון דאמרו ז"ל שהקדושי' מופקעי' ובעילותיו בזנות אנן סהדי גם שעומד בפנינו ומבטל הגט שאינו בלב שאינו רוצה שיהי' בעילותיו בזנו' עיי"ש היטב, ולפ"ז בטענת אונס ומבטל השליח שהפקיעו הקדושי' ולא חשו לאיסו' בע"ז היינו טעמא דידעו כיון שיתקנו כך שוב לא יבטל בלב שלם כדי שלא יפקיעו חכמים קדושי' ויהי' בעילותיו בזנו' וכן בטענת אונס מאחר שיאמרו שאין טענ' אונס ויעקרו קדושי' מקודם שיהא בעילותיו בזנות ואינו מרויח מידי מוחל התנאי ואינו טוען בלבו שאנוס הי' וממילא לא הכשילו חכמים בתקנתם בבעילת זנות לשום אדם כנ"ל ונכון הוא מאוד ועיי'

ועוד הביא במע"צ אפילו ראיו' דלא חשו חכמינו ז"ל לבע"ז מיבמות קיז דקאמר טעמא דב"ש שאם תמאן אחר הנשואי' לא תינסב דא"א עושה בע"ז וב"ה פליגו מדלא אמר דלא תקנו אחר הנשואי' שתמאן כדי שלא יהי' בע"ז וחשו חכמים לזה ע"כ דלא חשו לזה וראי' זו איני מכיר בודאי בקדושי קטנה כיון שכל בעילותיו הם בקדושי' דרבנן לחלוטין בלי פקפוק רק כשממאנ' בטלו הקדושי' והוא גורמת לו אבל הוא בעל לדעת קדושי' כל בעילותיו וחכמים התירו לו בקדושי קטנה מדבריהם ולכן אמר לב"ש דא"א עושה בע"ז היינו בפני הבריות אינו רוצה שיהי' נרא' בעילותיו בזנות למפרע ובזה ג"כ פליג ב"ה כיון דהוא עשה שלו בקדושי' וכתיבה לא מחזי בפני המון אפי' לבע"ז למפרע אבל לקדש ע"ת ולהכניס מעיקרא בספק דבצד א' יהי' כל בעילותיו בזנו' מנ"ל שהתירו חכמים דבר זה וכן שאר הראי' שמביא נדחו ע"פ מ"ש

ואנו אין לנו לומר רק כיון שאם לא נתיר לו להתנו' אין מי שישא אותו ויהי' כל ימיו בטל ממצו' פו"ר נתיר לו להתנות כך לתקנתו ולטובתו להכניס עצמו בספק בע"ז כמו שתיקנו חכמים ובטלו קדושי' למפרע ועשו בע"ז משום תקנת ממזרי' ומטעם שלא התעגנה ולפמ"ש לעיל אין ראי' די"ל דבאמת לא הי' מתירים שום דבר רק כיון שלאמת לא יהי' בע"ז שהוא גם הוא לא ירצה בזה וכמ"ש, וגם אם לפי פי' הפשוט שעשו בע"ז בשביל תקנתא דצניעו' ופרישו' והכניסו אותו לאיסור בע"ז וכן י"ל שנתיר לו להכניס בספק ב"ז כדי שימצא מי שתנשא לו, מ"מ עדיין קשה איך נתיר לה להכניס בספק בע"ז בשבילו וא"א לאדם חטא כדי שיזכה וכו' ולמה תחטא היא בספק בע"ז בשבילו, וי"ל עפמ"ש תוס' גיטין דכופי' רבו בשביל מצות פו"ר דמצוה רבה הוא אומרי' לרבו חטא כן י"ל כאן שאומרי' לה שתכניס עצמה בספק בע"ז איסור קל דרבנן באפשר כדי שיזכה הוא במצות פו"ר, אבל באפשר שנמצא לו שתרצה לו בלי תנאי אפשר דאסור לקדש ע"ת ולא נתיר לו כנ"ל ועיי'

והנה הגם שבארנו דאנן נתיר לו לכנוס בבית הספק ב"ז במקו' מצוה רבה דפו"ר וגם לה מותר, אבל עדיין חל עלינו חוב' ביאור וישוב הא דמביא הב"ח בשם מהרא"י ב"י ומו"ה ידידי' דיש לחוש למחילת התנאי דא"א ב"ז כהא דפ' המדיר בכתוב' קדשה ע"ת וכנסה סתם חיישי' דא"א עושה ב"ז, והא צריך להתנו' בכל ביא' וביא' וזה דרך קשה ורחוק, ונרא' דעת הב"ח שאין מקום לחוש לזה דלא שייך בכה"ג א"א עושה בעילתו ב"ז וכן האריך במע"צ בטעמי' שוני', ונבוא ונעמוד על דבריו לראות אם נכונים המה. טרם אענה על סידור דבריו אבוא מן המאוחר על המוקדם, מ"ש כיון דבדידה תלוי' התנאי ולטובתה היא א"כ מה מועיל אם הוא יבעול בלי תנאי משום בע"ז הא בדידה תלי' וברצונה ואיהי לא מחלה בכך, מדבריו נראה דפשיטא לו דבאשה לא שייך אא"ע בע"ז רק בדידי', ולא עלה ספק בלבו שגם בדידה שייך חזקה זו, ובאמת שנמצא בזה שיטות מחולקי' עיי' במל"מ פ"י מגירושי' הלכה י"ח דפשיטא לי' ולא עלה ספק בלבו דגם בדידה שייך הך חזק', אמנם בהג"ה מל"מ מביא דתשוב' פ"י לא סבירא לי' כן עיי"ש, ובאמת סברא זו לא ידענו למה באשה לא נימא חזקה זו כמו באיש, ויש קצת סברא דאפשר כיון שדעתן קלו' ויצרה תקפה אפשר מתרצה בלי מחילת התנאי ומ"מ מסתבר כפשוטותו של מל"מ

ובחידושי לכתובות עשיתי סמוכי' לשיטת הנ"ל וישבתי הסוגי' וקושי' תוס' החמור' מיבמות ק"ז לפי הגירסא אמר ר"י א"ש והא שמואל ל"ל חזק' אא"ע בע"ז, והרבינו חיים פי' דכוונת ש"ס לפי שאין תנאי אין רגיל להיות תנאי וכן אין תנאי בחופ' אלא שנדחק בהא דקאמר ואם נשוא' תמאן יאמרו יש תנאי היינו בלשון תמו' וזה הדוחק בתי' ר"ח שלולי כן הי' תירוצו נכון דע"כ צ"ל בלא"ה שאין רגיל דאולי התנ' כן בשע' ביאה מפורש ובהא הא לכ"ע יש תנאי וע"כ צ"ל שאין רגיל' בזה ואין דוחק בתירוצו רק מה שאמר יאמרו יש תנאי שצריך לפרש בלשון תמי' וזה רחוק בכונת ש"ס, אבל במה דקאמר יאמרו יש תנאי בחופה ולא מסיים אם תמאן יאמרו יש לפרש כפי' הר"ח שאין רגילו' להיו' תנאי

ואמרתי ליישב סוגי' דיבמות ע"פ דרכו של הר"ח רק במקצתו. די"ל הא דס"ל לרב דמקדש ע"ת הדר בעל לשם קידושי' ולא אמרי' באמת דאתנאי סמוך כדעשה צריכותא לרב נ"ל דס"ל דגם באשה איכא חזקה זו דאא"ע בע"ז וכי כן היא שיודעי' בנפשה שיש בה מומים או נדרי' ונבעלת בזנות מסתמא לא הי' עושה כן לולי שגילתה לבעלה שיש בה ונתרצה לה, או שהבעל אמר בשעת בעילה שבועל סתם אפי' יהי' בה מומין ונידרנ' ועכ"פ חזקה שלא בועל בזנו' ול"מ מה שסמך אתנאי דזה לא מועיל רק מצידו, ושמ' אמר מ"מ דרבות' אשמעי' דה"א דאתנאי סמך ולא אמרי' בדידה חזקה אא"ע בע"ז קמ"ל והטעם משום חזקה דידה. וי"ל לפ"ז שמואל ג"כ ס"ל חזקה אא"ע בע"ז רק בקידושי קטנה כיון שמקודש' מדרבנן לא הוי ב"ז כמ"ש תוס' שם ע"פ ש"ס דיבמו' והא דס"ל בקדשה ע"ת ובעל סתם דאינה צריכה גט די"ל דאתנאי סמך. וס"ל באשה ליכא חזקה שלא תעשה בע"ז אבל בדידי' מודה, ובהך סבר' פליגי אי יש בדידה חזקה זו או לא, והא"ש בש"ס יבמות ק"ז דשם שהי' ממאנת ומבטלת הקידושין יאמרו שהי' תנאי ביניהם היינו שהיא התנת' עמו תנאי לטובתה וכ"כ הפ"י דשם בהכי איירי ויאמרו מפני התנאי שלא נתקיי' בטלה היא הקידושי' בהא מודה שמואל דאין תנאי בכה"ג בנשואי' דמה תאמר על תנאי סמך מ"מ ה"א שלא הכניס עצמו לבעול כיון שיודע שלא נתקיי' התנאי ואיך יבעול וע"כ שגילה לה ונתרצה לו או שהיא מחלתה מעצמה ושפיר אמר שאין תנאי בנשואי', והא דאמר אין תנאי בחופה י"ל אין רגילו' להיות תנאי כיון שאין אא"ע בע"ז שוב אינו רגיל להכניס כיון סוף חופ' לביא' עומד ועוד הארכתי ואכ"מ

נחזור לדברינו כי העיקר בזה דגם באשה שייך אא"ע בע"ז ולפמ"ש דפליגו בזה רב ושמואל הלא הלכה כרב באיסורא ונקטי' גם באשה שייך סברא זו, וכן ראיתי דפשיטא לבני אהובה ולנב"י קמא חלק א"ע סי' ואלו זכרו באותו שעה כי כתיב במל"מ הי' מביאי' אותו בדבריהם וכנ"ל

ולפ"ז יפה העירו דיש לחוש כאן משו' אא"ע בע"ז ונמחל התנאי מצידו ומצידה, ומ"ש הנוב"י סי' הנ"ל במקו' שיש לה הפסד לא' א"א עושה ב"ז לא הבנתי אטו מתנה ע"מ שלא יהי' בה מומין או נדרים לאו הפסד מקרי לגבי דקפיד בכך ועוד מה יענה לש"ס דיבמו' ק"ז יאמרו יש תנאי הא באו' יש תנאי במקו' הפסד ל"א דמחול ואולי הי' התנאי כה"ג ביניהם, ולמה יתלו המיני' בתנאי שאין בו הפסד וקפידא כ"כ וכן יש להקשו' מדוכתא טובא וע"כ אין חילוק וישתקע הדבר ולא יאמר, וכן בנדון זה הגם שלטובתה הוא שלא תזקק ליבם, מ"מ יש לחוש שנתרצה בלי תנאי משו' ב"ז כנ"ל פשוט

ונבוא ליתר דברי המעיל צדקה שכ' תחלה דהא דאא"ע בע"ז הוא רק שהטבע כך ולא משום איסור אלא שמונע מזה וגם מפני המוני' שידברו בו א"כ כיון שבדרך נשואי' היא היא אצלו ככל אשה לא חייש ליאמרו שבעילותיו בזנות, והביא ראי' מיבמו' ק"ז דב"ה ס"ל כיון שיש כתובה וקדושי' ליכא בע"ז חזי' שאפי' אא"ע בע"ז לא שייך אלו דבריו ז"ל, ראי' זו לא נ"ל דשם כיון שכ"ז שהיא לא ממאנ' בודאי אשתו היא ואין בו תנאי רק שקדושי'