כתב סופר אבן העזר קעו

אבל במעשה שבלא דיבור כלל המעשה בעצמו מוכח שכן הוא וכ"ע יודעי' שע"ד כן נעשה מסתמא ואנן סהדי דבר זה א"צ ללמוד מתנאי דבגוב"ר דמהני ולא שייך בזה לא אתו דברים שבלב ומבטל מעשה דהא באמ' ל"מ דברים שבלב וחושב בלבו תנאי בכל דינין רק באומדנא דמוכח שהוא בלבו ובלב כ"א ועיי' תוס' קדושי' גבי ע"מ שיעלה לא"י ובר"ן שם חילוקי דיני' באומדנא דיש אומדנא שא"צ לומר כלל ובאומדנא כזו שע"ת עושה ל"צ למילף מתנאי דב"ג וב"ר ולא צריך שיהי' דומה לשם ואפי' במתנה עמש"ב י"ל התנאי שבלבו ובלב כל רואי' קיים היינו בודאי אין יוכל לעשו' נגד התורה אלא שרצונו קיים שלא יהי' הדבר אם א"א בתנאו מצד התורה וחילוק רב יש בין היכא דצריך לפרש להיכא שיש אנן סהדי וסברת התה"ד נכונה מאוד ואין כאן מחלוק' בין ירושלמי לש"ס דידן, אלא שכ' מדברי הגהמ"יי שכ' דהוי כמפרש משמע דס"ל גם מפרש כ"ש דמהני ודלא כירושלמי ועסק התה"ד כן דאפי' מפרש במקום דליכא אומדנא כ"כ דמהני, והנה הב"י תמה והתפלא מאוד מאחר שבירושלמי מפורש לאסור ומש"ס דילן אין מפורש להתיר כיון די"ל דוקא בסתם ואינו מתנה א"כ מניין לנו להקל נגד הירושלמי וישתקע הדבר ולא יאמר, ולפע"ד לקיים פסקא של תה"ד ומירושלמי הנ"ל יש ראי' לדינו וגם מחלוק' בין התלמידי' אין כאן כאשר אבאר

הנה בירושלמי פ' הפועלי' כתיב לאמור וז"ל כל המתנה עמשב"ת בדבר של ממון תנאו קיים כיצד ע"מ שאין לך עלי שאר וכו' בדבר של איסור כגון אם ימות לא תהי' זקוקה ליבם התנאי בטל והוא מקודשת, זה הכלל שהי' ר"י ב"ת אומר כל דבר שא"א להתקיים והתנה עמה לא נתכוין אלא להפליגה בין שאמר בע"פ בין שאמר בכתב ע"כ, והנה מה שהביא זה הכלל אמר ר"י ב"ת כ' הפני משה שהוא תוספתא בגיטין ורישא קתני ע"מ שתפריחו באויר ע"מ שתעבור בים ברגליך אין זה גט ר"י ב"ת אומר כזה גט זה הכלל הי' ר"י ב"ת אומר כל דבר שא"א להתקיים וכו' צ"ע אך מייתי ירושלמי תוספתא זו על מתנה עמשב"ת דאיירי בי' וע"ז לא שייך זה הכלל שהי' ר"י ב"ת אומר ואין לו מובן, והנ"ל דירושלמי ס"ל דבתנאי כה"ג שאם ימות לא תהי' זקוקה הי' הדין נותן שאם תפול לפני יבם שהקדושי' בטלים כמ"ש לעיל כיון דיש למילף בכה"ג מן תנאי בגוב"ר שאינו בטל המעשה מכל צד ולכן אתי הירושלמי עלה מטעם אחר כיון שהתנה נגד התורה אמרי' להפליגה בדברים קאמר, וע"ז מייתי זה הכלל דאמר ר"י ב"ת כל דבר שא"א להתקיי' והתנה לא נתכוין אלא להפליגה וכן במתנה כה"ג עמשב"ת אמרי' להפליגה בדברים קאמר ולכן הקדושי' קיימים בכל צד משא"כ לרבנן דר"י ב"ת דס"ל במתנה בדבר שא"א הגט בטל דל"א להפליגה כן בתנאי עמשב"ת כה"ג לא הי' הקדושי' קיימים כנ"ל נכון ועיי'

ולפמ"ש לא פליגו התלמידי' דבש"ס פ' הגוזל מצד אומדנא ואנן סהדי אתי עלה בודאי לא שייך לאפליגו כיון שלא אמרו כלל רק אנן לעצמינו מכח אומדנא וסברא אוסרי' כי בודאי אינה רוצי' בשום אופן אחר א"כ לא שייך להפליגה וכיון שלא שייך טעם זה שוב אין טע' לומר דהקדושי' קיימים משום שאין דומה לתנאי בגוב"ר כמ"ש לעיל וכעין זה כ' בבני אהובה היינו לחלק בין מתנה מפורש לאנן סהדי דבזה שייך להפליג' אבל לא עמד בכל מ"ש, ומ"ש הוא נכון לפע"ד,

ולפ"ז במתנה מפורש במקום שיש ג"כ אומדנא בודאי הי' מועיל דלא גרע אם מתנה ג"כ במקום דאיכא אומדנא שבכל לבבו התנה כן, הגם שבר"ן קדושי' כ' במקום שיש אומדנא והתנה ולא כפל תנאו גרע היינו כיון דלא איכפת לי' לכפול ולפרש שיחתו גרע כיון דמתנה ולא סמך אאומדנא הו"ל לפרש הכל וע"כ דלא אכפת לי' ואיכא ראי' נגד האומדנא. אבל במתנה כדין תנאי הגם שאם לא הי' אומדנא לא הי' מועיל דהוי אמרי' כיון שמתנה נגד התור' להפליג אמר, וצריך לאומדנא דלא נימא להפליג אמר אבל בודא אין אמירתו ומתנה כדין לא מגרע האומדנא כיון דאין מדבריו ראי' נגד האומדנ' והבן, אבל במקום שאין אומדנ' לדידן רק ע"פ תנאו לבד י"ל ל"מ דאמרי' להפליג אמר כהא דירושלמי ואין כאן מחלוק' בין ירושלמי לש"ס דילן

אלא דתה"ד כ' דמהגמ"יי משמע מדכ' דהוי כמפרש משמע דכ"ש במפרש לפמ"ש י"ל במפרש במקום שיש אומדנא דמועיל ובש"ס קאי דל"א כלל וע"ז כ' דסתם כמפרש דסתם לחוד במקום אומדנא אפי' ל"א כלל

ועוד נ"ל די"ל גם בליכא אומדנא כלל מועיל תנאי הגם דבירושלמי מפורש דלא מועיל י"ל דירושלמי הא קאי לר"י דאמר מתנה עמ"ש בממון קיים כגון ע"מ שאין לך עלי שאר וכו' באיסור כגון אם ימות לא תהי' זקוקה וכו' וכבר כתבנו לעיל דתוס' בכתוב' ס"ל דל"א להפליג רק כשאין כופל התנאי ומכלל הן נשמע לאו ל"א במתנה עמש"ב דיותר מסתבר שאין בכלל דבריו לאו להתנו' נגד התורה וכן מצאתי לרמב"ן ב"ב אלא שכ' וסתם במתנה עמש"ב ל"א מכלל הן לכ"ע ולא גלה לנו טעם ומ"ש הוא טעם לשבח אבל כשכפל התנאי ס"ל לתוס' כיון שמפרש ל"א דלהפליג אמר הגם במתנה בדבר שא"א אפי' בכפל התנאי אמרי' להפליג היינו בדבר שא"א בטבע כגון ע"מ שתעלה לרקיע בודאי להפליג אמר כי מי בר דעת יאמר בכל לבו דבר שא"א ויתלה בו מעשה אבל במתנה עמ"ש בתורה אין הוכחה כ"כ להפליג אם מפרש וכופל שיחתו רק כשאינו כופל אמרי' דלא איכפת לי' משו' שהוא עמ"ש בתורה, ולפ"ז ירושלמי דאזיל לר"י דס"ל דא"צ ת"כ שפיר אמר דאם ימו' לא תהי' זקוקה וכו' הקדושי' קיימי' והתנאי בטל דאמרי' להפליג ומייתי עלה זה הכלל אמר ר"י ב"ת וכו' ע"ז שכתבנו לעיל אבל לדידן דבעי' תנאי כפל ל"א להפליג אמר והטע' דל"מ מתנ' עמש"ב הוא רק מטע' שכ' תוס' דצריך דומי' דב"ג וכפי שהסברתי וא"כ בתנאי כזה דאיכא למילף מתנאי דב"ג כמ"ש לעיל שפיר מהני אפי' בליכא אומדנא והא"ש דכ' הגהמ"י דסתמא כמפרש ולפי דעה התה"ד היינו אפי' בליכא אומדנא ולפמ"ש א"ש דאינו נגד ירושלמי דלדידן דצריך ת"כ גם ירושלמי מודה ועיי'

אלא כיון דחזינן דר"ת שבהגהו' ש"ס בכתוב' וברמב"ן ב"ב ס"ל גם בכופל לתנאו י"ל דלהפליג אמר הגם שכתבתי דתוס' חולק בכפל לתנאו על סבר' ר"ת מ"מ לפי' ר"ת דגם בכפל לתנאו שייך להפליג א"כ במקום דליכא אומדנא דלא להפליג אמר לא מועיל תנאי דאמרי' להפליג אמר וכירושלמי ומש"ס דידן ליכא ראי' דס"ל התם שאני דאיכא אומדנא וא"כ דינו של התה"ד בספק חוץ כשיש אומדנא דמוכח לכל ועיי' בכ"ז

והן אחר שבארנו באר רחובות דינו של תה"ד והראנו פנים לכאן ולכאן ונשאר הדבר בספק נבוא לדינו של הרמ"א שהביא בשם מהר"י ברין שהתחכם להתנו' שאם תפול לפני מומר ליבם שלא תהי' מקודשת וכ' הט"ז שכן צריך כל דיני תנאי' וכ' הב"ח בפשיטו' שכן הדין באח הנאבד שיוכל להתנו' כך וכ' הב"ח דמירושלמי אין ראי' נגד תנאי כזה ובתחלת הרעיון הבנתי דחילוק רב יש דבירושלמי איירי שמתנה ע"מ שלא ההי' זקוקה ליבם ומתנ' בעצה האיסור שלא תהי' זקוקה לו אם תפול לפניו אחרי מותו והיתה אשתו הגם שאומר ואם תהי' זקוקה לו לא תהי' מקודש' כיון שעצם והתחלת התנאי נגד התורה כיון שמקודשת לו ממילא זקוקה ליבם התנאי בטל ומעשה הקדושי' קיים בכל צד ככל מתנה עמש"ב או משום שאין דומה לתנאי ב"ג וב"ר או משום דאמרי' להפליגה אמר כמ"ש לעיל באורך ובתנאי כזה איירי התה"ד אבל מהר"י בדין התחכם שיאמר אם תפול לפני יבם לא תהי' מקודש' ואם לא תפול תהי' מקודש' אין תנאו נגד התור' רק שאין רצונו שיהי' קדושי' למפרע אם תפול לפני יבם שימות הוא בלא קודם לאחיו הוי ככל תנאי שיוכל להתנו' כל מה שירצה ואין בזה מתנה עמשב"ת כן הי' פשוט בעיני וכאשר בינותי בספרים ראיתי שכמה גאוני' נבוכו ונתקשו מה חילוק בין תנאי דתה"ד להך תנאי עד שמצאתי שאהבה נפשי בבני אהובה ובמעיל צדקה ובשב יעקב ובית מאיר כולם בסגנון א' התנבאו כאשר כתבתי ואמת נכון הדבר והדברים פשוטים וברורים ות"ל שכונתי לדעתם ז"ל

והנה הב"ח נתעורר דיש לחוש משום בע"ז היינו איך נתיר לו להתנו' כך הא יהי' כל בעילותיו למפרע בע"ז וכ"ש שלא ניתן לו עצה לעשו' כך וכ' דכן מצינו בא"ר ובפ' השולח אין שווי' רבנן לבעילותיו בע"ז כ"ש כשמתנה בפיו שאם תפול לפני יבם דלי' לן למיחש לבע"ז כיון שבשע' בעי' לא נתכוין לזנו' נראה דניחא לי' דלא הוי ב"ז היינו שאין בו אסו' ב"ז עד שלא נתיר לו להתנו' כך כיון שנתכוין שלא לזנו' ונסתייע מתקנ' חכמים דשווי' לבעילותיו בע"ז ובאמת מזה אין ראי' דחכמים יוכלו לתקן כן ולא חשו לאיסור' כיון שמצאו הכרח לתקן כן בר"פ השולח שלא יבטל שלא בפניו ובפני ג' עד שלא יצא מכשול מזה לאשה שלא ידע' דביטול השליח וכן בריש כתובות בטענ' אונס משום צניעו' ופריצו' הוכרחו לתקן כן אבל י"ל בודאי איסור הוא שבעל בזנ' למפרע וראיתי בתשוב' מע"צ סי' ב' שהביא ראי' דלא מצינו דחשו חכמים לבע"ז אלא שאמרו שא"א עושה בע"ז מפני הבריו' אבל הם לא חשו לאיסורו והביא ראי' מדתיקנו אין טענ' אונס והפקיעו הקדושי' ואי יש איסור בזה איך אמרו חטא שיהי' הוא באיסו' בע"ז בשביל לתקן הפריצות עיי"ש וביותר הו"ל להקשות פרוצה שהיא חטאה בנפשה ופשע' בודאי אין אומרי' חטא כמ"ש תוס' בדוכתא טובא, ולפע"ד אין משם ראי' דאמרו שם