כתב סופר אבן העזר קעה

לי' רק בכפל לתנאו וכמ"ש מ"מ הקשה דס"ל גם בנזיר צריך כפילת תנאי לר"מ וסתם מתני' ר"מ כמ"ש פ"י, אבל כשחידש לן דלכן מתנה עמ"ש תנאו בטל משום דכל עיקר דמועיל תנאי ילפי' מתנאי דב"ג וב"ר וצריך דומי' בכולו לפי הנחה זו י"ל כל דיני תנאי' מה"ט ילפי' משם, ובנזיר ל"צ לשום דין תנאי שוב ל"ק מנזיר למה יהי' המעשה קיים י"ל בדלא כפל לתנאו איירי דאין צריך אפי' לר"מ כיון דדיבור הוא ולכן המעשה בטל כיון דלא כפל וע"פ שהסברתי לעיל בדלא כפל אמרי' להפליג ואפי' בנזיר ס"ל לתוס' דאמרי' להפליג כסברת ר"ת וא"ש ועיי'

ובזה מצאתי הסבר למ"ש תוס' ליישב הא דאהי' נזיר ע"מ שמגלח בב"ח המעשה בטל הא מתנה עמ"ש בתורה ותי' כיון שאין יודע שהוא נגד ד"ת, וצ"ל א"כ יהי' בכל מעמש"ב הדין כן בע"מ שאין לך עלי שאר וכסות וכיוצא בו אם אינו יודע שהוא נגד ד"ת ולא מצאנו כן וכן תמה בהפלאה, ולפמ"ש י"ל דוקא בנזיר כ' תוס' כן דלפמ"ש בנזיר שאין צריכ' ללמוד מתנאי דב"ג וב"ר יהי' המעשה בטל כקושי' תוס' אלא שכתבנו דלפי תי' התוס' הא דנזיר ע"מ שלא אשתה איירי בלא כפלי' ואמרי' להפליג בדברים אמר וע"ז הקשה תוס' מהא שאגלח בב"ח מסתמא ג"כ בלא כפל איירי כיון שא"צ כפילת תנאי סתמא כפירושו בלא כפל א"כ יהא התנאי בטל דנאמר להפליג אמר וע"ז תי' תוס' שפיר כיון שאינו יודע שמתנה נגד התורה לא שייך דלהפליג אמר כיון שאינו יודע שמתנגד לד"ת הוי לגבי דידי' ככל תנאי שאמרי' מכלל הן נשמע כוונתו ללאו אבל בתנאי שאין לך עלי שאר וכסות דלא אתי לבטל המעשה משום דלהפליג אמר דהא צריך כפילת תנאי רק הטע' משום דכל עיקרו ילפי' מתנאי ב"ג וצריך דומי' ואין בכחו להתנו' ולבטל המעשה כשמתנה נגד התורה גם כשאינו יודע שהוא נגד ד"ת מ"מ המעשה בטל כנ"ל, והא"ש ג"כ מה דצ"ל לפי' תי' תוס' בטעם דמעשה בטל משום דכל עיקר התנאי דמועיל ילפי' מתנאי ב"ג וא"כ לר"י דפליג על ול"צ ד"ת ע"כ דלא ס"ל דתנאי ילפי' מתנאי דב"ג. א"כ קשה הא מודה במידי דאיסור דתנאי בטל ומעשה קיים וכן בעונה וקשה קושי' תוס' ולפמ"ש א"ש דלר"י בלא כפל לתנאו המעשה בטל דאמרי' דלא פליגו אמר והיכא דכופל באמת לר"י המעשה בטל כנ"ל ודברי תוס' מבוארים ע"ד נכון ועיי'

עוד אא גבן להסביר מ"ש תוס' כיון דכל עיקר התנאי דמהני מתנאי ב"ג ילפי' מה התם אינו עמ"ש בתורה כן כ"ת וצ"ל מה טעם לדבר הזה שיהי' קפידא בכך ובכל דיני תנאים כפילי' תנאי ותנאי קודם למעשה ובאותן דיני תנאים נתנו טעם אבל בזה שיהי' תנאי מהני רק בשאינו מתנה עמש"ב אין טעם לכאורה ועיי' תוס' כתוב' ע"א גבי שאפשר לקיימו ע"י שליח שהקשה תוס' בטעמו וכ' נימא ג"כ צריך שיהי' תנאי בקרקע דוקא כמו התם והמציא טעם לדבר עיי"ש ס"ל לתוס' הגם דכל עיקר התנאי משם ילפי' לא נימא שיהי' דומה דוקא להתם בדבר שאין בו טעם ולא חזי' שהי' קפידא ובמכוון בתנאי דב"ג כך וא"כ קשה כהנ"ל, ונ"ל להסביר בטוב טעם כיון שמסבר' חוץ הוי אמרי' דאין תנאי בדיבו' מועיל לבטל מעשה רק מהתם ילפי' שיש בכח תנאי לבטל היינו אי ע"י תנאי אפשר למעשה שיהי' כשיתקיים התנאי ולא נתבטל המעשה מכל רק בחד צד כשלא יקום התנאי אבל במתנה ע"מ שאין לך עלי שאר וזה דבר שא"א שיהי' שאין קדושין לחצאין רק דנימא אם כי התנאי א"א מ"מ הוא אינו רוצה בענין אחר ויתבטל המעשה א"כ לפי תנאי שהתנה א"א למעשה להיות בשום אופן בעולם ובטל מאליו מיד דבר זה לא נוכל למילף מתנאי דב"ג וב"ר שיהי' בכחו להתנו' שע"י התנאי יתבטל המעשה מכל. וכעין סברא זו אמור בראשונים בתנאי דמעכשיו דלא בעי תנאי' ודיני' וכנ"ל סברה תוס' נכון וברור

ולפ"ז אם כנים דברינו במתנה עמש"ב ואין התנאי רק בחד צד ואפשר למעשה להתקיים גם כשבטל התנאי כגון באומר אם ימות לא תהי' זקוקה ליבם ואם תהי' זקוקה אינה מקודשת ואם לא תפול לפני יבם תהי' מקודשת ומה שמתנה ע"מ שלא תהי' זקוקה הוא עמ"ש בתורה שא"א שתהי' מקודשת ולא תהי' זקוקה אלא שהוא עומד וצווח שאינו רוצה בענין אחר שלא תהי' זקוקה וכיון שא"א בכך אינו רוצה בקדושין הוי מעמשב"ת ותנאו בטל אלא לפמ"ש כיון שבחד צד אם לא תפול לפני יבם שיהב לו בנים או ימות האח החלה רצונו שתהי' מקודשה א"כ אין התנאי מבטל המעשה מכל כיון שיש צד שהמעשה קיים דומה לתנאי ב"ג שמועיל התנאי לבטל המעשה בצד א' ולכן אם נפלה לפני יבם מהני תנאו שהתנה עמש"ב שיהי' הקדושי' בטילים כנ"ל ועיי'. ויש לעיי' לפמ"ש בתנאי דע"מ שאין לך עלי אונא' או שאין בו דין אונא' דפסקי' בח"מ סי' רכ"ז דיש לו עליו אונא'. וכשאין בו דין אונא' הטעם דמעמשב"ת, ולפמ"ש הרי יש חד צד דמתקיי' המעשה גם לפי רצונו שאם יהי' בו דין אונא' שאין רוצה במקח היינו כשיהי' אונאה ומכרו יותר משווי' שתות אבל כשלא יתאנה המקח קיים א"כ כשנמצא שיש בו אונא' למה לא יוכל המוכר לבטל המקח גם שהתנה עמשב"ת וא"א לו לומר שהמקח קיים ואין לו עליו דין אונא' מ"מ עכ"פ יהי' המקח בטל כיון שלא רצה רק שלא יהי' עליו דין אונא' ולכאורה י"ל באמת הדין כן שאם רוצה המוכר לבטל המכר מכח תנאו ויש לו עליו אונא' כשרוצה בקיומו של מקח ולא יתבע ממנו אונא' משום תנאי זה לא מועיל כך י"ל אלא דבטור לא כ' כן, דכ' במתנה ע"מ שאין בו דין אונאה לו להתנו' נגד דין תורה וחזר הדין דבשתות המקח קיים ומחזיר אונא' ס"ל דהמקח קיים כמו שלא התנה כלל והי' זה בהעלמת עין במח"כ הקצה"ח שם שכ' ע"פ סברתו דיוכל המוכר לבטל המקח עיי' בו ולא הרגיש כי הטור מפורש לא כ"כ וכן נראה שהי' נעלם זה מבני אהובה הלכות חליצה שכ' דתנאי ע"מ שאין בו אונא' אינו תנאי ככל תנאי שאינו בלאו שיתבטל המקח רק תנאי בעלמא שיהי' כן כמו מתנה ע"מ שלא תשמיטנו שביעי' שא"א לומר ואם לאו ואלו ראה דברי הטור לא כ' מ"ש ועיי', נחזור לדברינו לפמ"ש הי' ראוי' שיוכל המוכר לבטל המקח אם נתאנה הלוקח ותובע אונאתו, ונ"ל התם שאני שמתנה עמ"ש שאין לו עליו אונא' איירי שבשעת המכר אינם יודעים אם מוכר לו יותר מדמי שווי' שתות ומתנה עם הלוקח ומשום זה אמר בש"ס ב"מ נ"א ע"ב דלא ידע דמחל ומי יימר דקעקר היינו ששניהם אינם יודעים בשע' מכיר' דמי שווי' ואולי לא התאנה אבל כשגלה לבסוף שמכרו יותר מדמי שווי' לפי תנאי שה נה ע"מ שאין בו אונא' ואם לאו המקח בטל ולפי שמתנה נגד התורה א"א שלא יהי' עליו דין אונא' רק שנאמר שהמקח בטל כפי רצונו, וא"כ אין מקום למקח לחול בשום אופן כיון שיש לו עליו אונא' ויש בו אונא' רק ששניהם אינם יודעי' האמת בשעת המכר שוב הוי כע"מ שאין לך עלי שאר כו' דהתנאי בטל ומעשה קיים כיון שע"י תנאי שהתנה א"א למעשה שיתקיים בשום צד כנ"ל ועיין

ועפ"ז יש לקיים דינו של תשוב' הר"ש דמביא הטור סי' קי"ח בא"ע במתנה שלא להוסיף אשת על אשתו דאין זה מעמש"ב דאין זה ודאי עיקר דאולי תלד או יגרשנה בלא"ה עיי"ש וקשו בו האחרוני' הגאון מוה' אברהם ברודא זצ"ל בתשו' מעיל צדקה ובבני אהובה בהלכ' יבום הא פסקי' ע"מ שאין בו אונא' ל"מ ולא אמרי' מי יימר דקעקר. ולדברינו י"ל כיון שיש צד שיהי' המעשה קיים אם לא ישא אשה על אשתו ויהי' לו בנים ולא מתבטל המעשה לגמרי ע"י התנאי מועי' התנאי שאם יוסיף אשה על אשתו גם כשלא יהי' לו בנים הגם שאז התנאי עמ"ש בתורה ומבטלו בפי' מ"מ הקדושין בטלי' כיון שאין רצונה בענין אחר כנ"ל ועיי' כי הקצרתי אלא שלשון הרא"ש לא משמע קצת כן אבל הענין בעצמו נכון והדין שריר וקיים לפע"ד

אלא דעומד נגדינו הא דירושלמי פ' הפועלי' דמתנה ע"מ שאם ימות לא תהי' זקוקה ליבם דהוי מתנה עמש"ב ומפורש בו שהתנאי בטל ומעשה קיים, ולדברינו הי' בזה הדין שהמעשה בטל כיון שאין רוצה בענין אחר ויש למעשה צד שיהי' כשלא תפול קמי יבם כשימו' האח תחלה או יהי' לו בנים ומוכח מהירושלמי דגם בכה"ג התנאי בטל ומ"ק דלא כדברינו

ומעתה אתי' שפיר דברי תה"ד שכ' שנהגו להתנו' בכה"ג שלא תהי' זקוקה ליבם וכ' אבל בירושלמי נראה דהוי מעמשב"ת הוצרך להביא מירושלמי דבלא ירושלמי הי' מקו' לומר דבכה"ג אמרי' המעשה בטל אם נפלה לפני יבם הגם דהתנה שלא תהי' זקוקה נגד התורה ועפי"ז נהגו להתנו' כן אלא דמירושלמי מוכח דהוי מעמש"ב דמעשה קיים לעולם ושוב כ' דמש"ס דידן פ' הגוזל נראה דלא כירושלמ' והיינו דס"ל דהדין בזה אם תפול קמי יבם בטלו הקדושין כמו שהתנה ומטעם שכתבנו ומיושב קושי' אחרוני'. וכ' ואין לחלק בין מתנה מפורש נגד ד"ת ובין אנן סהדי שבש"ס שם, וכבר כתבנו לעיל דלכאור' אין שום סברא לחלק וכי יעלה על הדעת שיהי' עדיף גילוי דעת ואומדנא מאלו התנה בפירוש סוף כל סוף הוי נגד התורה וכן גמגם בבני אהובה, ונ"ל דכוונתו עפמ"ש תוס' דכיון דילפי' תנאי דמועיל רק מתנאי דבגוב"ר ולולי זאת לא הוי אתי דיבור ומבטל מעשה לכן צריך שלא יהי' מתנה עמש"ב, ולפ"ז י"ל דוקא במקום שאין גילוי דעת ואומדנא דמוכח המעשה שע"ד כן עושה רק ע"פ דיבורו בא לבטל המעשה שלולי תנאו הי' סתמא בכל אופן בתנאי בזה לא הוי ידעי' לולי שמצינו כן בתנאי דבגוב"ר וצריך שיהי' כמותו בכל ענין