כתב סופר אבן העזר קסד

שלא כדין כיון שיהי' בידו לחפות כדין מה לו לצרה הזאת לחפות שלא כדין, וצ"ל דיבחר יותר לחפות שלא כדין דלא לשווי' בע"ז באפקעת' דרבנן הגם גם עכשיו עושה שלא כדין, מ"מ לעשות בע"ז נראה לעין כל וגם בושה היא לו עיי' ר"ן כתובות סוגי' דקדשה ע"ת, אלא דקש' תינח נשואה ארוסה מאי אכל מה להו לתקן זמן בודאי כדין יחפה וצ"ע, מזה מוכח דס"ל דאסורה לו מדרבנן אחר אפקעת' דרבנן ולכן חששו שיחפה שלא כדין כדי שתהי' מותרת לו היינו שלא יפרישו אותו ממנה דסוברי' שמגורש' היתה בשעת שזינת' משא"כ ע"י אפקעת' לא יניחו אותו הב"ד לחזור ולנשאה, הגם משו"ה לא נמנו לתקן מ"מ כיון שנמנו לתקן זמן בנשואה שיחפה כדי להצילה ממיתה ובנשואה ע"כ שלא כדין יחפה דלא לשויי' בע"ז שוב לא חלקו בארוסה כיון שיש מיהת חשש קצת שיחפה עליה שלא כדין כדי שתהי' מותרת לו וא"ש נכון. ובמ"ש מצאנו מקום יישוב לקושי' העולם על תוס' הרא"ש דמחלק בין זנות דנשואה לזנות דארוסה דארוסה שכיח והקשו מדמקש' הש"ס לר"ל זמן דארוסה ל"ל בארוסה דזנות שכיח גם ר"ל מודה, וכן קשה מש"ס יבמות למד ע"ב ולמ"ש א"ש דמקש' לר"ל כיון שבידו שיחפה כדין בודאי כדין יחפה ומשום כדי שתהי' מותרת לו לא תקנו גם לר"י רק אחר שתיקנו וחששו בנשואה שיחפה כדי להצילה הניחו גם בארוסה, אבל לר"ל לתקן משו' ארוס' מחשש שמא יחפה שלא כדין להתיר אותה לעצמה משו"ה לא היו מתקנין וא"ש

ועפי"ד יש לסתור יישוב זה דכל עצמותו דמוכח דגם לר"י לא תיקנו מעיקרא מטעמ' שתהי' מותרת לו לא מוכח רק משום דר"ל פליג מטעמא דזנות ל"ש והיינו בעדים והתראה ועכצ"ל בלא עדים משום שיחפה עליה שתהי' מותרת לו לא היו מתקנין ממילא א"א לומר לר"ל בארוסה דמשו"ה תקנו א"כ תקשי לר"ל למה לא חיישינן לזנות בלא עדים בנשואה ג"כ דשכיח. אבל לתי' תוס' הרא"ש דזנות דארוסה שכיח ודא"א ל"ש לא צ"ל בעדים ל"ש אלא כל זנות דא"א לא שכיח דבעלה משמרתה, א"כ י"ל משום חשש שיחפה כדי שתהא מותרת לו תקנו מעיקרא לר"י ור"ל ס"ל דזנות ל"ש גם בלא עדים אבל בארוסה מודה, ויש להאריך ואין עסקינו פה בפלפול, אלא כיון שנפל הך מלתא בדעתי עכשיו פלטה קולמסי פלפלת כ"ש

ויש לי לעשות סמוכים לזה כל שנתרת ע"י גט ואפקעת' דרבנן נדוני' לחומר' בגרושה מיהא מש"ס כתובות י"ד גבי ארוס וארוסה הא נמי כדיעבד דמי ופי' רש"י ורי"ף דקאי שתהא היא מותרת לו כדיעבד דמי שלא יהא צריך להוציא וקשה הא אפשר לו לגרשה ע"י שליח ויבטלו שלא בפניו ומותר להחזירה ע"י קדושין אח"כ ומוכח דאסורה מדרבנן מיהת ויש לדחות כיון שאין נכון לעשות כן דרב מנגיד אמרינן דמבטיל גיטא שלא בפניו לכן הוי כדיעבד, וא"ש בזה דקאמר כדיעבד שהרגישו הראשונים דל"א דיעבד הוי' ועיין ר"ן ולמ"ש מדויק הלשון דכדיעבד דמי ולאו דיעבד גמור דאפשר ע"י גט כה"ג, ולפי שכתב הר"ן לרש"י ורי"ף משום הולד ג"כ דמתירין הולד דאי נאסר הולד לבוא בקהל לבו נוקפו ופורש ממנה כיון שחשו חכמים שנבעלה גם לאחר, י"ל משו"ה א"א בתקנה שיגרשה עי"ש ויבטלו כיון שהצריכהו כ"כ תהי' מאוסה בעיניו ולא בטח בה לב בעלה ויוציאה לגמרי

ויש לי ראי' אחרת כעין זו מש"ס גיטין פ"ט ע"ב דאמר כל קלא דבתר נשואין ל"ח לי' כ' רש"י שאם יגרשה ראשון מחזקינן קלא ואסורה לשני משום כשם שאסורה לבעל וכו' הא אפשר שיגרשה ראשון עי"ש ויבטלנו שלא בפניו, ויותר יש ראיי' מדטרח שם תחלה למצוא אמתלא בנתקדשה ואח"כ בא בעלה ולא אמר דיתלו שגרשה א' מהם ע"ד הנ"ל ועוד שם יצא קול מראשון וקדשה שני וגרשה ראשון ונושא שני אבל מגרש שני ונושא ראשון לא שיאמרו מחזיר גרושתו מן האירוסין והלא אפשר שיגרשה שני בגט כהנ"ל ומותרת לראשון ואיך אמר בהחלט דא"א שיגרשה שני וישא ראשון. ועוד גם אם לא יבטל השליחות נגד רצון חכמים שלא לבטל שלא בפניו כיון שמגרשה עי"ש ליכ' רינון דיאמרו קמו בי' רבנן דבטל השליח שלא בפניו והפקיעו הקדושין מכ"ז נראה דע"י אפקעת' דרבנן אסורה מדרבנן בכל אסורי גרושה

ודע דראיות אלו מסוגי' אלו אינם אלא לפי שיטת תוס' גיטין פ' השולח דהקשו מה הועילו חכמים בתקנתם עדיין יחפה ולכאורה לא מקשה מידי הא קיי"ל כרבי דבטלו מבוטל ולרשב"ג באמת לא תיקנו זמן משום שמא יחפה דעדיין יחפה ותקנת הזמן משם פירות לר"ש דאומר ר"י אליב' דר"ש לא קאמינ' ומובן פלוגתי' דר"ש וכי פליג אם זנות שכיח ור"ל כרשב"ג ס"ל ולא הועילו דעדיין יחפה, אהלכת' כרבי קיי"ל אמר ר"י שפיר, וצ"ל דקושי' תוס' לשטתו דכ' ד' ל"ב ע"ב ד"ה ר"נ דנ"מ בפלוגת' דר"נ ור"ש מה שהי' קודם תקנת ר"ג הזקן למ"ד בפני ב' בפני א' בטלו אינו מבוטל ולמ"ד בפני ג' בפני שנים אינו מבוטל משום אפקעתה והוקש' לתוס' שפיר מה הועילו לרבי ומדי דברי אסיק לכולהי מילת' דתוס' לפמ"ש תוס' שם ל"ב ע"א דמטעם שיש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת ל"מ הביטול קודם התקנה בפני א' או ב' לכל מר כדאית לי' ולא משום אפקעינהו דמה שאמרו קודם התקנה דלא לבטל יש בו טעם הגון וחשוב שיש כח בידם לבטל כמ"ש תוס' יבמות בריש פרק האשה ובדף צ"ב ע"ב אבל מה שהוא אחר התקנה ליכ' טעם חשוב כ"כ שאין בו חשש ממזרות כ"כ אין כח בידם אם לא משום אפקעת' דליכ' עקירת דבר מה"ת כמבואר מש"ס יבמות צ"ב ע"ב כצ"ל כוונת התוס' הנ"ל לפ"ז ל"ק קושי' התוס' לרבי עדיין יחפה בפני א' או שנים הא בזה לא משום אפקעת' אתינן עלה רק משום שיש כח בידם להתיר האסור וצ"ע

ונ"ל דבלא"ה צ"ב על מ"ש תוס' ד"ה ר"נ דאיכ' נפקות' לרבי דקיי"ל כוותי' משמע לרשב"ג ליכ' נפקות' כלל הא גם לרשב"ג איכ' נפקות' דמה שאמרו קודם התקנה דלא לבטל בפני א' או ב' לא משום דיש כח ביד חכמים לעקור וכו' ואסורי' מדאוריית' בקרובים זה לזה ואי קבלה קדושין מאחר קודם הגט אינה צריכ' גט, אבל מה שהוא אחר התקנה משום אפקעת' היא מותרת בכ"ז ואיכ' נפקות' רבת' גם לרשב"ג ולרבי, ונ"ל דמ"ש ל"ב ע"א דמשמעות הסוגי' משום דיש כח ביד חכמים לכאור' אין לו מובן מנ"ל משום דיש כח וכו' דלמ' משום אפקענהו כמו לאחר התקנה ומנ"ל להוכיח מזה דיש כח נ"ל דקשי' לתוס' אי משום אפקעינהו בס"ד דלא ידע דכל דמקדש וכו' והקשו לרשב"ג וכי יתירו איסור תורה הו"ל להקשות לרבי דמודה בפני א' או ב' דאינו מבוטל ופ"י הרגיש בזה ונדחק, מזה משמע לתוס' דמה שהי' קודם התקנה דהו"ל טעם חשוב משום דיש כח בידם וכו' הוא ולכן מקשה רק לרשב"ג מלאחר התקנה דליכ' טעם חשוב כ"כ כנ"ל, והשתא א"ש כ"ז שלא ידע כל דמקדש אדעת' וכו' ואפקינהו, אבל לבתר דמחדש כל דמקדש וכו' שוב גם קודם התקנה הגם דיש כח בידם לעקור וכו' היכ' דיש להם טעם חשוב ומצאו צורך בו לעקור, אבל כאן שאפשר ע"י אפקעת' מה להו לעקור דבר מה"ת כיון שאפשר בהיתר ואין כח בידם לעקור בלי הכרח וא"ש דלא מצא תוס' נ"מ לרשב"ג רק לרבי, אלא דהדר קשי' מה שהקשה תוס' בדף ל"ג ע"א מה הועילו עדיין יחפה והיינו לרבי בפני א' או ב' בין הא י"ל כיון דע"י תיקון זה יש לחוש שיחפה לא הפקיעו אלא התירו האיסור כיון דלא סגי להו בתקנת' דאפקעת', וצ"ל דס"ל לתוס' בקושי' דאין בזה טעם חשוב שיתירו איסור כיון דבהיתר יחפה הגם דס"ל בקושי' דיש בו קפיד' לחכמים שלא יוכלו לקיים ובערת הרע מקרבך ועי"ז ירגילו בזנות מ"מ ליכ' טעם וצורך כ"כ להתיר האסור ומשום חשש ממזרות סגי באפקעת' בלי עקרת דבר מה"ת וא"ש הכל ועיי'

נחזור לדברינו כי הר"ש שבתוס' ודעימי' דעמדו בקושי' זו כ"ש דלרבי קודם התקנה אינו מבוטל משום דאפקעינהו רבנן וכו' ועפ"ז בנוי' הראיות מסוגי' ש"ס שהבאנו, אבל לפי מ"ש הרמב"ן בחדושיו דבפני א' או ב' לכל מר מצד הדין אינו מבוטל מ"ד בפני ב' בפני א' ל"מ דהוי דבר שבערוה ולמ"ד בפני ג' בפני ב' לא דביטל שלא בפניו ל"מ אם לא בפני ב"ד וכ"כ פ"י מדנפשי', לכ"ז לק"מ קושי' תוס', ונפלו הראיות מסוגי' הנ"ל לפי דקיי"ל כרבי ליכ' אופן להפקיע הקדושין ע"י ביטול השליחות שלא בפניו דמן הדין ל"מ הביטול, ועיי' גיטין ל"ג ע"ב דס"ל לר' יוסף הלכ' כרשב"ג דרבי הודה לו ובכתובות י"ד מתרץ לר' יוסף הא נמי כדיעבד דמי ויש ראי' משם גם לשיט' רמב"ן אלא דדחוי' דלא נכון לעשות כן אפילו לרשב"ג משום לעז כמ"ש תוס' גיטין שם ועיי'

אבל ראה זה מצאתי לי חברים לדבר הזה כל היכ' דצריכ' גט ומותרת ע"י אפקעת' שאסורה מדרבנן לקרובים והוא ברא"ה כתובות מביא בשם רבותיו דס"ל דלאמת הפקיעו ול"א דלא ניחא באפקעת' דלא לשוי' בע"ז כ' וז"ל ולענין קרובים מסתבר' כיון דהצריכו גט הוא אסור בקרובתיה והיא אסורה בקרובותיו מדברי סופרים אבל מד"ת מותר אבל בהנך דליכ' גט כלל מותר אפי' מד"ס עכ"ל, וכ"כ רשב"א ז"ל שם דאין להוכיח דלאמת לא הפקיעו, דאפשר דנעקרו הקדושין לגמרי וממזרים לא נטהרו ואסורה לכהן קרובים מדבריהם עכ"ל, ומ"ש ואפשר דהיינו דאפשר דהפקיעו ומ"מ אסורי' מדרבנן, ואפשר לומר מדאוריית' דלאמת לא הפקיעו ואסורים מדאוריית' אבל הא דאם הפקיעו