כתב סופר אבן העזר קסג

ודוחק והנ"ל אם עקרו רבנן הקידושין לבסוף אין בעילותיו למפרע בע"ז דהא אז כשבעל היתה אשתו ודרך אישות הי' הגם שלבסוף נתעקרו הקידושין למפרע לאו כבועל פניו' הוא אפי' לרמב"ם דס"ל פנוי הבא על הפנוי' עובר איסור דאוריית' דוקא בועל לזנות אבל זה בועל כדרך איש ואשה בנשואים אם נתעקרו הנשואין וקידושין מעיקרא מ"מ לשעתו לא הי' בע"ז כנ"ל פשוט וכ"ז אם עקרו הקידושין לבסוף אבל במקדש בביאה דאפשר לא קדיש אדעתי' ואין בכחם לבטל הקידושין למפרע אלא דלצד זה שלא קידש אדעתי' כיון שעשה שלא כהוגן וכדי בזיון וקצף שיצא מן הכלל דמקדשי אדעתי' דרבנן והוא התחצף נגדם גם הם עשו עמו שלא כהוגן ובטלו הקידושין מיד משעה שקידש שלא מדעתם כמו בתלוי' וקדיש וזה גרע והיינו דמשני שווי' רבנן בעילתו בע"ז דאם קידש שלא אדעתייהו דבטלי קידושין מיד הו"ל בע"ז ממש משא"כ בקדושי כסף דעקרו הקידושין עכשיו למפרע וקודם לזה הי' כדרך איש ואשה שהיתה מקודשת גמורה ע"כ לא הוי בעילותיו בזנות, כנ"ל בביאור הסוגי' ע"ד נכון מאוד

ומדי דברו אודיע צערי בתוספ' הנ"ל שכתבו כיון שעשה שלא כהוגן ל"א ודאי דאדעתי' דרבנן קידש ומאוד אתמה לנפשי הא כמו דהוא מקדש אדעתי' דרבנן צ"ל גם היא כמהו מתקדשת אדעתי' דאלת"ה היכ' הקידושין בטלין כמו במתנ' בקידושין והיא אינה רוצה בתנאי וכ"כ בש"ס כתובו' דע"כ צ"ל הכי ודייק כן מלשון רש"י ע"ש וכי כן בתלוי' וקדיש ניהי דהוא עשה שלא כהוגן אפשר גם לא מקדש אדעתי' דרבנן, הא לא עשתה שלא כהוגן וע"י אונס שא"א לה להמלט ממנו אמרינן אגב אונסה גמרה ומתקדשת עצמה אבל ניחה לה שיהי' ע"ד חכמים ככל נשים ויותר שהיא באונס' מתרצית וכשיאמרו חכמים דל"מ בודאי ניחא לה וצע"ג, ועיין מרדכי קידושין ר"פ האומר בשליח שקדשה לעצמה דל"ש אדעתי' דרבנן וכן בנוש' אשה על אשתו משום שעושה שלא כהוגן כסברת תוס' עיי"ש, ולא אבין בשליח מקדש לעצמו היא לא עשתה שלא כהוגן, וכן בנוש' אשה על אשתו כשהיא יודעת דיש לו אשה הגם דחר"ג בודאי לאו עלה הוא מ"מ אסור' קעבד' משום ל"ע ומסייע יע"ע, אבל בלא ידעה בודאי שלא אדעתי' דרבנן מתקדשת וצל"ע וד' יאיר עיני

מ"מ דברינו א"ש דכאן שמקדש בביאה הוא והיא עשו שלא כהוגן ופריצות' הוא הגם דאין מנגדין אלא אותו משום דהוא הגורם דיש בידו לקדש בכסף ובשטר וקידש דוקא בביאה, אבל מה יש בידה לעשות כשהוא אינו רוצה לכן מנגדין אותו, אבל בודאי גם היא עשתה שלא כהוגן שנתרצית לזה ולכן גבי דידה אין ודאי דמתקדשת אדעת' דרבנן וא"ש דברינו

והנה מ"ש דלפי שיטת ראשונים דהפקיעו הקידושין למפרע בין בקידושי כסף בין בקידושי ביאה אין עלה דין גרושה מדאוריי' לכהונה ואיסור קורבה וכיוצא בו, לאו דכ"ע הוא, מקושי' תוס' בשם ר"ת ומכ"ד ר"ת נראה דס"ל שיש בידם להפקיע והפקיעו אבל הרא"ה כ' די"ל כיון שבידם להפקיע איכא אומדן דעת שאינו מבטל בלב שלם כיון דסוף סוף מאתו חצי מה לי' לשווי' אנפשי' בעילותיו בע"ז וכ"כ רשב"א בגיטין די"ל כן ודחה בארוסה מאי איכא למימר, ונראה משו"ה חזר מסברא זו אפי' בנשואה וכ' תירוצים אחרים על הקושי' ובחידושיו כתובות כ' דאפשר לומר גם בארוסה כן דחושש אם ישאנה תהי' בע"ז, וכ"כ הרא"ה שם, ולא אבין כשמגרשה כשהיא ארוסה ע"י גט שבטלו ע"י טענת אונס או ביטול השליח שלא בפניו וחצי' ממנו או ע"י הפקעת חכמים או שאינו מבטל בלב שלם מה לו לחוש לבע"ז גם אם ישאנה אח"כ שמקדשה מחדש פנים חדשות בא לכאן ולא זכיתי על כוונתם בזה, ובאמת י"ל בלא דאינה רוצה בבע"ז י"ל כיון דסוף כ"ס חצי' ממנו מה לו בבטולו או טענתו נגד רצון חכמים ללא תועלת לו, ורשב"א בתשובה סי' אלף קס"ב כ' בפשיטות ובמוחלט דלא הפקיעו באמת אלא כיון שביכלתם להפקיע אין מבטל הגט כשטוען טענת אונס, וראה בשם רבותיו דס"ל דלא הפקיעו ומיושבים הקושי' דהוי התראת ספק ויכול לחפות באופן אחר, והרי לפניו פלוגת' דראשונים כ"ה שיט' הרשב"א בתשובה וכן נראה דנוטה דעת הרא"ה דלא הפקיעו באמת, ור"ת ורבותיו של הרא"ה ותוס' מכולם שלא הזכירו מזה כלל ס"ל דאיכא הפקעת דחכמים לאמת, אם כן אסורה לכהן ובקרובים זה לזה וכדומה כנ"ל בשיטות הנ"ל

אמנם כן נראה לפע"ד מסברא בגט שכ"מ ועמד וחזר בו לכ"ע אסורה לכהן וקרוביו דודאי לא חולקים על סברת הרא"ה דיש אומדנא דלא ניחא לי' באפקעת' דלא לשווי' בע"ז, ובלא"ה מה לי' לעשות נגד רצון חכמים דסוף כ"ס יוציאוה ממנו מכח אפקעת' דחכמים, אלא הא הו"ל דברים שבלב ולהרא"ה צ"ל דאומדנ' דמוכח הוא ומבטל דבורו שמבטל השליחות או טענת אונס בפה, וזה לא ס"ל לר"ת ורבותיו של רא"ה, אבל בשכ"מ וחוזר כשעומד לא הי' מהני מדאוריית' לולי דהי' אומדנ' דמוכח בשעת נתינה מבטל נתינת הגט כשחוזר אח"כ וכ"ז קודם שאמרו חכמי' דל"מ חזרתו, אבל אחר שאמר דל"מ חזרתו אפקעינהו לקידושין השתא איכא אומדנ' איפכ' דאין דעתו לחזור כיון דלא יועיל לו חזרתו ניח' לי' יותר שיהי' הגט מדינא ולא יפקיעו הגט דאומדנ' הזאת אינה אומדנא כ"כ לבטל דבורו ואומדנ' דרצונו לחזור היא אומדנ' גמורה עד דמבטלת מעשה דנתינה, כ"ז קודם התקנה אבל עכשיו דאיכא אומדנ' דמוכח ממילא אין אומדנ' זו מבטלת נתינת הגט ומדאוריית' גרושה גמורה היא ואסורה לכהן ולקרובי' מדאוריית' וכ"ע מודים בזה כנ"ל נכון לדינא

ומנדון שלפניו דהמגרש כהן הוא, נראה בעיני דנהפוך הוא דלכ"ע מותרת לו, ואך די"ל מ"ש הרא"ה בכתוב' אחר שכ' ליישב הקושיי' דאפשר שיטהר ממזרים ויכול לחפות דלאמת אמרינן דעתו דאינו רוצה באפקעת' דחכמים, הקשה לנפשי' תינח במבטל שלא במכווין לחפות ולטהר הבנים אבל כשמכווין לכך שוודאי דעתו ורצונו באפקעת' ומעיקר' להכי אתכווין, והעלה דבר נכון היכ' דמכווין בביטול השליחות כדי שיפקיעו הקדושין א"כ רצונו שלא תהי' אשתו אין בביטול כלום שהרי חפץ שתצא ממנו, עוד כ' שם לצרף דבריו עם מ"ש ר"ת דהיכ' דמכוין לחפות כה"ג לא תיקנו להפקיע, ופקפק על דברי ר"ת האיך מצינו תקנה כזו פעם יופקעו הקדושין ופעם לא יופקעו, אבל חזו לצרופי לדבריו דאם אינו מכווין לחפות אינו מבטל בלב שלם ולא הפקיעו והיכ' דמכווין לאפקעת' כה"ג לא תקנו וממ"נ דין גרושה יש לה אלו דבריו ז"ל וקלורי' לעיני המה היוצא לנו כל שיש לו תועלת בהפקעה הגם שעי"כ בעילותיו בע"ז ליכ' אומדנ' דלא ניחא לי' באפקעת', וא"כ כהן שכ"מ שמגרש דע"י אפקעת' תהי' מותרת לו כשיחזור ויקדשנה בודאי ניחא לי' באפקעת' ולכ"ע מותר להחזירה כן נראה לכאורה

אלא דיש לעיין ניהי דמדאוריית' מותרת ע"י אפקעת' מ"מ מדרבנן אסורה לכהן וקרוביו כיון דלא נתרת אלא ע"י קבלת גט. ובתחלה עלה במחשבה לפני להוכיח דאין דנין בה דין גרושה להחמיר אפי' בדרבנן, והוא מן מה דהקש' תוס' וראשונים מה הועילו בתקנת זמן עדיין יחפה הא כ' תוס' בסוגי' דזמן דבזה"ז ג"כ איכא שמא יחפה כדי שתהי' מותרת לו ולהכשיר בניו, לפ"ז לק"מ דהועילו והועילו בתקנת זמן דאם הוא יחפה ע"י שיגרש עי"ש ויבטלנו שלא בפניו תהי' אסורה לו מדרבנן כאשה שזנתה תחת בעלה וע"כ דס"ל דאין לה דין גרושה מדרבנן ומותרת לבעלה לשוב לקחתה אחר אפקעת' דרבנן

ואחר התבוננת מעט פחיתי ראיי' זו עפמ"ש הרא"ש בסוגי' דזמן שכ' ג"כ דעכשיו בעי זמן שמא יחפה שתהי' מותרת לו הקש' לנפשי' למה אמר ר"י שמא יחפה על ב"א גם בכל אשה יש לחוש שיעשה לסיבת עצמו שתהי' מותרת לו, ומישב זה דס"ל לר"י משו"ה לא היו מתקנין מעיקר', אבל מאחר שכבר תקנו משם שמא יחפה על ב"א כדי להצילה ממות שוב לא עקרו התקנה דיש גם עכשיו שיחפה כדי שתהי' מותרת לו, ולולי הרא"ש הי' נ"ב דבאמת חשש זה שיחפה משום רחוק כהח יודע בנפשו שזינתה תחתיו ומאוסה בעיניו עיי' בא"ע סי' קי"ז ובב"ש וח"מ ולכן בכל נשי דעלמא ל"ח שיחפה רק על ב"א על כל פשעים תכסה אהבת הקורבה, אבל אהבת נשים כיון שרואה שמעלה בו מעל ממאס בה ובטלה דבר בטלה אהבה ולכן אמר ר"י דוקא שיחפה על ב"א ולעולם עיקר הטעם משום שירצה בה כנ"ל, אלא דמוכח דע"כ תוס' כרא"ש ס"ל דאין זה טעם עיקר התקנה, דהא הקש' על ר"ל דס"ל דזנות ל"ש מריש כתובות והעלה דזנות בעדים והתראה לא שכיח ואי טעמ' דר"י דחששו שמא יחפה כדי שתהא מותרת לו תקשי לר"ל הא בלא עדים שכיח וע"כ גם לר"י לא תיקנו רק שלא יחפה להצילה מדין ב"ד לעונשה בעונש מיתה ועכשיו הניחו הדבר משום חשש שיחפה כדי שתהא מותר' לו, ומ"ש תוס' משום בנים בודאי רחוק עיי' פ"י שם, לפ"ז מק' תוס' ר"פ השולח שפיר עדיין יחפה ומה הועילו, ומה תאמר שהועילו שלא יש בידו לחפות כדי להתירה לעצמו שתהא אסורה עליו מדרבנן הא עיקר חשש שתיקנו לא הי' אלא כדי שלא יהי' יוכל לחפות להציל אותה ממות ובדבר הזה לא הועילו כלום שיכול לחפות ולהצילה ע"י ביטול ואין ראיי' מתוס' וראשונים דס"ל דאפי' מדרבנן מותרת ועיי'

אבל נ"ל דיש ראיי' דס"ל לתוס' ודעימי' דמתרצו דלא איכפת להו כדין יחפה דס"ל דאמירה לבעל מדרבנן דצריך להבין כיון כשיחפה כדין לא איכפת להו למה להו לתקן שיחפה