כתב סופר אבן העזר קנה

וי"ל דבריית' ושלחו מתם במגרש משום שמחויב לגרש ואיכא מ"ע כשמצא בה ערות דבר ומצוה לאו להנות ניתנו ואין בזה דוחק למקומו בהכי דבריית' ושלחו מתם איירי לענין הכשר הגט היכא דליכא משום הנאה הגט כשר דא"צ ונתן שיש בו שיווי פרוטה, וכיון דמצוה איכא גם שהוא ג"כ נהנה הוא אינו מתכווין לזה רק למצוה, ועיי' ר"ה גבי טובל במעין ועיין ר"ן נדרים דף ע"ב גם י"ל באופן שאוהב אותה ואינו מגרש רק משום שחיוב עליו לגרש. ולא תיקשי למ"ד מצוה ליהנות ניתנו וי"ל דס"ל תנאי הוא עיי' עירובי' ל"ג ע"א בחד תי' דר"י ס"ל לאו להנות ניתנו וס"ל כרבנן דלהנות ניתנו, ולדידי' א"א להך דינא דבריית' להלכה' ועיי'

והנה הגם דקיי"ל לאו להנות ניתנו מ"מ לכתחלה אסור כדתנן בשופר של עולה לא יתקע ואם תקע יצא וכן בסנדל של ע"ז ועיין רמב"ן יבמות שם שכ' ב' טעמים או משום דמאיס למצוה, או משום דמחזי כנהנה ועיין תוס' יבמות שם שכ' בכיסוי ליכא ביזוי ומאיס, וי"ל ה"ה בגט ליכא משום מאוס דאין זה קיום מ"ע כמו לולב ושופר וכדומה דמעשה גירושין גם לרשות ניתנה וקו"ח ממצות כיסוי וא"צ להאריך, אלא לטעמא משום דמחזי כנהנה אפשר שייך גם בגט מכ"ש כשיש לו הנאה בגירושין מלבד המצוה, ולזה י"ל הא דכ' הרמב"ם דכותבי' לכתחלה היינו באופן שמגרש למצוה דמצא בה ע"ד ורוב גירושין עד"ז הם כמ"ש הרמב"ם הגם דקיי"ל כב"ה מ"מ לא יגרש אלא במצא בה ע"ד ובאופן דלכא מצוה בלא"ה א"א לדין זה דגט בטל משום שנהנה כמ"ש, וס"ל לרמב"ם במקום מצוה אפילו לכתחלה כשר דס"ל טעמא דלכתחלה לא יתקע ויחלוץ משום דמאוס וזה ל"ש בגט אבל המחבר ס"ל דטעמ' דלכתחלה לא משום דנראה כנהנה לכן נקט דיעבד כן נ"ל ועיין

אלא דקשה טובא על תוס' גיטין כ' ע"ב ד"ה כתבת קעקע שכ' דכותב גט על אה"נ הגם שעושה איסור שנהנה מ"מ הגט כשר הרי אזיל באופן שאינו מגרש למצוה או למ"ד מצוה להנות ניתנו שנהנה ועושה איסור וקשה למה יהי' הגט כשר ולא נימא דאינה מגורשת כדי שלא יהנה צ"ע

וליישב שיטת תוס' נ"ל דהנה מ"ש הרמב"ם יבמות דאמרי' דא"י כדי שלא יהנה ולא יעבוד איסור לכאורה דבר זה תלי' בפלוגתא אי אמרי' כ"מ דא"ר ל"ת א"ע נ"צ או מהני, וכייל לנו מהרי"ט ורמז עליו ש"ך ח"מ סי' ר"ח דוקא היכא דאי נימא דל"מ דג"ע איסור עיי"ש. ולמ"ד דמהני כן ה"נ דיצא לכאורה, וי"ל כה"ג לכ"ע א"ע ל"מ כיון דאי נימא דנ"מ לא עבר על מימרא דרחמנא כלל דהא ל"א תורה שלא יתקע בשופר של עולה, אלא שלא יהנה ואם ל"י לא נהנה ולא עבר לכ"ע אמרי' א"ע נ"מ ומצאתי כן בטורי אבן ר"ה כ"ח והארכתי בזה במק"א אלא לפמ"ש הט"ז ח"מ שם דבמקח הנעשה בשבת וכדומה שאין האיסור במעשה עצמו רק ממ"א שזמנו גרם לו או שמוסר מעות בריבית וכן הנשבע שלא למכור שאיסור בא מצד אחר ל"א א"ע ל"מ, כן ה"נ בתוקע בשופר ש"ע וחלץ בסנדל של ע"ז וכדומה אין האיסור בגוף המעשה, רק מצד אחר והי' יוכל לעשות דבר זה בהיתר כשופר יסנדל של היתר ל"א לכ"ע אי עביד ל"מ ונראה מזה דחי' הרמב"ן ל"ל כט"ז הנ"ל ועיין

והנה לשיטת ט"ז קשה מ"ט דמ"ד בשופר של עולה לא יצא וצריך לומר כמ"ש הטורי אבן עוד שם משום מהב"ע לא יצא ואפי' למ"ש תוס' דמהב"ע רק מדרבנן ל"י, כה"ג דעבירה באה ע"י מצוה מכח שעושה מצוה נהנה ועובר מדאיריית' מצוה כזו מתועב לפני המקום, וה"ה מאן דס"ל מהב"ע יצא מ"מ בכה"ג מודה עיי"ש והוא במח"כ ערבב ב' דברים א"ע ל"מ ומהב"ע והדברים בעצמם נכיני' ע"פ שבחרתי, וי"ל הסוברים דל"א א"ע ל"מ במקח הנעשה באיסור וכדומה מטעמא דט"ז הא דשופר ש"ע מהב"ע הוא דלא יצא. וכן י"ל ס"ל תוס' גיטין וכ"ז דוקא בעושה מצוה ל"י ידי מצוה והוי מהב"ע לכולי עלמא דמצוה גורמת עבירה לכ"ע מצוה כזו מתועבת ואינה מקובלת לפני המקום, אבל בדבר הרשות ל"א דבטל המעשה כדי שלא יעבור עבירה כיון דמעשה עצמו אפשר בהיתר ומצ"א בא האיסור ל"א א"ע כ"מ, והה"נ בגט ל"מ כשמגרש לרצונו שלא מצא' חן בעיניו או שניהם רוצים בגירושין אפילו במגרש משום מצוה דמצא בה ע"ד, מ"מ הגט כשר, דל מצוה מהכא דל"י ידי מצות הלא גירושין שלא במקום מצוה ג"כ מהני וא"ש והבן

ואחרי הוצעות דברינו אלו יתבאר לנו הא דנקיט הרמב"ם וטור דכותבי' לכתחלה, והמחבר נקיט דיעבד דרמב"ם וטור ס"ל כטעמא דרמב"ן דאמרי' לי' כדי שלא יעבור כעין כ"מ דא"ר ל"ת א"ע ל"מ וכן במגרש בגט של אה"נ וא"א שיהי' הגט כשר רק במקום שמצוה לגרש וכה"ג אפי' לכתחלה מותר כמ"ש לעיל דבגט במקום מצוה אפילו לכתחלה מותר כמו ועדיפא, אבל המחבר ס"ל בשופר ש"ע למ"ד דלא יצא לאו משום א"ע ל"מ הוא דאזיל לשיטתו בח"מ סי' ר"ח במקח שנעשה באיסור בשבת וכדומה ל"א א"ע ל"מ וע"כ טעמא דמ"ד בשופר ש"ע ל"י משום מהב"ע וזה ל"ש בגט כמ"ש, ואפילו מגרש לרצונו כשר אבל לכתחלה אסור משום שנהנה, לכן נקט המחבר כ' באה"נ כשר בדיעבד דכולל כל מיני גירושין אפילו דליכא מצוה דבדיעבד כשר לכן נקט דיעבד כ"נ לפע"ד והדברי' בעצמותן נכונים וקרובים לאמת בעזה"י

הכ"ד רבו טרוד מאוד אוה"נ דש"ת הק' אברהם שמואל בנימין סופר. תשובה ס"ג

שיל"ת פ"ב יום ה' בהעלותך

שלומים אלף לכבוד י"נ הרב המאוה"ג מעוז ומגדול בע"פ חריף ובקי גן ההדסים המפורסים כש"ת מו"ה שמואל נ"י אבדק"ק ווערבוי והגליל יע"א. גי"ה קבלתי ונפשו היפת בשאלתו ע"ד שליח שהביא ג"פ ממרחקים והבעל לפי חשבון מספר השנים אשר הי' כשהלך למרחקים לעת עתה כבר הגיע לזקנה ולעת זקנתו נתן אל לבו יום מותו שלח ג"פ לאשתו שלא תהי' זקוקה ליבם וכאשר שאלו לשליח מה ראה על ככה לשלוח גט לעת עתה אמר כי הוא חולי מוטל על ערש דוי בחולי קשה ר"ל, ועלה ספק בלב פר"מ נ"י אפשר הא דקיי"ל להלכה הניח זקן או חולי נותן לה בחזקת שהוא קיים דוקא זקן או חולי אבל שניהם יחד זקן וחולי לא דעליל למות יותר מהגיע לגבורו' ולא מצא גילוי דעת מזה בראשונים ופוסקים דכולהו נקטו זקן או חולי ורוצה לשמוע דעתי בזה. הנה מדנקט מתני' זקן או חולי ולא קמ"ל רבותא יותר אפי' זקן ואולי נראה לכאורה דוקא נקט כ"א בפ"ע בחזקת שקיים אבל שניהם יחד לא, ויש לדחות דמתני' דנקט זקן ולפי דדחי אביי דרבא ומביא מברייתא אפילו הגיע לגבורו' ומתני' הניחו זקן היינו אפילו הגיע לגבורות, י"ל הגיע לגבורות והוא חולי כ"כ ליכא חזקת חי אבל זקן שלא הגיע לגבורות גם שהוא חולי ה"ה בחזקת חי, ומתני' איירי גם בהגיע לגבורות לכן נקט זקן או חולי, ולרבא דמתני' בלא הגיע לגבורו' ומ"מ קתני זקן או חולי. י"ל לרבא דס"ל בהגיע לגבורות לא היה זקן וחולי לא דשקולי' הם אבל לאביי דה"ה הגיע לגבורות אפשר סתם זקן והוא חולי נמי דשקולי' הם כן הי' י"ל לפום רהיטא

וכאשר בינותי בספרים מצאתי ביש"ש גיטין דפשיטא לי' דמתני' לאו דוקא ה"ה זקן וחולה ולחלק יצא דבהגיע לגבורות וחולה לא, וראיתי אחרי רואי בספר בית מאיר שנכנס ספק זה בלבו וכ' דשוב מצא ביש"ש דפשיטא לי' דה"ה זקן וחולה רק שמחלק בין הגיע לגבורות ובין אפלג. והוא כ' דממריני' ליכא ראי' דוקא זקן או חולי די"ל דנקט או דבא לשלול דוקא חולה אבל גוסס לא ואי הוי נקט זקן וחולה ה"א דוקא בזקן חולה ולא גוסס אבל גוסס לחוד הוא בחזקתו קמ"ל אפילו חולה לחוד דוקא חולה ולא גוסס אלו דבריו ז"ל. והנה מ"ש דה"א גוסס לחוד בחזקת קיים לכן נקט זקן או חולה הם דברי' רחוקי' דגוסס לא עלה על דעת שיהי' בחזקת קיים דרוב גוססים למיתה, גם לדסוברי' דאינו רוב גמור, אלא שאינו בחזקת חי מ"מ בודאי הא פשיטא דחזקת חי ליכא, והיותר נכון כמ"ש אני, דמתני' דאיירי בהגיע לגבורות לכן דוקא כשאינו חולה, ולדברי אין להקל לכל היותר בזקן ולא הגיע לגבורות דהגיע לגבורו' מוכח ממתני' דאם הוא חולה לא, ובלא הגיע לגבורו' והוא חולה אפשר לומר גם כשהוא חולה ומידי ספיקא לא נפקא

והנה הבית מאיר כ' מדלא נכנסו לחלק בין זקן וחולה יחד משתיקתו נראה דס"ל ה"ה זקן וחולה דאל"ה לא הוי שתקו ולהשמיענו חילוק דין זה, ולמ"ש עדיין קשה למה שתקו ולא חלקו בהגיע לגבורו' אם הוא חולה ג"כ דליכא חזקה והא מוכח ממתני' דבהגיע לגבורו' ליכא ח"ת, ובלא"ה מ"ש הב"מ מדשתקו ש"מ דס"ל ה"ה חולה מדלא אשמיענו חילוק דין זה, זיל בתר איפכא מדלא קמ"ל חידוש דין זה להקל אפילו חולה, ושטיחות הלשון דמתני' שהעתיקו זקן או חולה, משמע דוקא זקן או חולה, ואי ס"ל דאינו מוכרח או כמ"ש הוא או ע"ד שכתבתי כ"כ האי הו"ל לפרושי ולא למסתם נראה יותר אי דפשיטא להו דבשני' יחד אפי' זקן דלא הגיע לגבורו' וחולה לא, או עכ"פ מספקא להו ולכן שתקו וממילא אזלי' להחמיר.