כתב סופר אבן העזר קלח

תקשי עליו מיצא עליו קול ב"ג וב"ח, אבל תוס' ס"ל דהורידוהו לגמרי וחוששין לקול כמו בכ"מ, דאל"ה לא הי' מקשה ומתרץ תוס' מידי וע"כ דס"ל בדרבנן ג"כ חוששין לקול כמו בכ"מ רק לענין לבטול קלא מקילים, עוד ראי' אחרת ראיתי בריטב"א שלהי גיטין שהי' לי הגירסא חלוצה א"ח ונתן טעמא דאין חוששין ולא כ' משום שהוא מדרבנן נראה דס"ל גם בדרבנן חיישי' לקלא, והרי איכא ראב"ד ותוס' וריטב"א תלתא גברי רברבי ס"ל דחוששין בדרבנן נגד הרמב"ם והה"מ, נקטי' כוותייהו דרבים החולקים, ורמ"א כ' י"א דאין חוששין ולא מביא דעת המחמיר נראה דעתו להקל כי"א דס"ל דא"ח דמכרע לי' מלתא כרמב"ם והה"מ, ואולי אלו ראה כי תוס' וריטב"א כוותי' דראב"ד ס"ל לא הי' מכריע להקל, בכ"ז כיון דחששא דקול גופי' דרבנן הוא לרמב"ן אלו חוששין מדרבנן, ולרש"י נראה בסוגי' דכל עיקרו רק משום גזירה דרינון, וכיון דבסוגי' לא נמצא חשש קול רק בדאורייתא, יש לנו להקל בקול באיסור דרבנן ועדיין למעשה צל"ע

אבל מ"ש המל"מ לרמב"ם ה"ה בקידושי דרבנן ל"ח לקלא, נלפע"ד דיש לחלק בין חלוצה דעיקרו רק דרבנן וליכא איסור חלוצה לכהן מדאוריית' הקילו דל"ח לקלא, אבל בקלא דקידושי' דרבנן דעיקרו איסור א"א מדאוריית' וכיון שיש קול בקידושי דאוריית' ובדרבנן השוו מדותיהם לחוש לקול אפי' בקלא דקידושין דרבנן, ויש להוכיח דבר זה מדקתני בבריית' חלוצה א"ח ולא נקיט רבותא יותר אפי' לקול דקידושין או גרושין דרבנן א"ח ש"מ דוקא חלוצה ודכוותי' דליכא אופן שיהי' הקול יוצא שיהי' בו איסור דאוריית'

ועוד. נ"ל ראי' מדקתני במתניתין ובלבד שלא יהי' שם אמתלא וכו' קידושין ספק קרוב לו וכו' וכתב המרדכי שם על שם הר"מ שאין הפירוש דשני עדים מספקא להו אי קרוב לו או לה כה"ג אין כאן בית מיחוש דאוקימנא אחזקתה אלא מיירי בב' כתי עדים אחת אומרת קרוב לו ואחת אומרת קרוב לה עכ"ל ומביאו הב"ח וכ' דנמצינו למדין דכה"ג הוי אמתלא עם הקול כשאמרו שפלונית נתקדשה לפנינו בפני ב' כתי עדים א' אמרה קרוב לו וכו'. וקשה לי' לפ"ז דקיי"ל ב' כתי עדים המכחישים דאינו אלא ספק דרבנן דמדאוריית' אוקמה אחזקה ואם בקדושי דרבנן ל"ח לקלא איך קתני במתני' ובלבד שלא יהי' שם אמתלא כגון ספק קרוב לו ומסיים זו היא אמתלא, משמע משום אמתלא ששובר הקול שתולי' קרוב לו הוא, הא בלא"ה אין חוששין לקול כזה גם אם לא שנתברר כי קרוב לו הוא אין אנו חוששין לקול כיון שלפי הקול ליכא רק חשש קדושי דרבנן דמדאוריית' אוקמי אחזקת פנוי' ומה לנו לאמתלא שיתלו להקל בלא"ה ל"ח לקול כזה כלל וצל"ע

ולמ"ד דאמתלא אפי' מכאן ועד עשרה ימים א"ש דקמ"ל מתני' אמתלא בקידושין ספק קרוב לו, כגון מתחלה יצא קול סתם דנתקדשה ונתחזק הקול ואסרוהו מחשש קידושי דאוריית' ואח"כ יצאה אמתלא שהי' ספק קרוב לו ספק קרוב לה ולולי דאמתלא מהני שמשבר הקול שיתלו להקל שנתברר שקרוב לו, היינו חוששין לקול כיון שמעיקרא יצא דקדושי סתם וקדושי תורה היו שוב לא מהדרי' ע"י שיצא קול אח"כ שספק קידושי' היו ע"י ב' כתי עדים מכחישי' זה א"ז, כיון שלפי שיצא הקול תחלה ונתחזק הי' החשש בקידושי' דארייתא, וקמ"ל מתני' דזהו אמתלא שיאמינו לקול האחרון ויאמרו שנתברר שקרוב לו היו, אבל למ"ד דאמתלא בעי מיד עם הקול קשה כהנ"ל, וי"ל בהא פליגו אמוראי מאן דס"ל דאמתלא אפי' מכאן ועד עשרה ימים ונדחק בלשון מתני' ובלבד שלא יהי' שם אמתלא מקום אמתלא אפי' אח"כ, מנ"ל קולא זו, י"ל דקשי' לי' כקושיתי דס"ל תרי ותרי ספק דרבנן וע"כ דמהני אמתלא אפי' אחר עשרה ימים, ומאן דס"ל דוקא מיד ס"ל כמ"ד תרי ותרי ספיקא דאוריית' לא מוכח ממתני' קולא זו דמהני אמתלא אפי' יצא אח"כ וא"ש, אלא לרמב"ם דס"ל להלכתא אמתלא צריך שיצא עם הקול חוץ אם נראה לב"ד ברור, אבל מתני' לאו בהכי איירי וצריך שיצא מיד ופסקינן נמי דתו"ת ספיקא דרבנן קשה קושיתנו איך אפשר שני דינים אלו, ועיין רשב"א יבמות ל"א דס"ל כמרדכי בשם רא"מ וכן הוא בהגה"מ, ועיין ב"ש וח"מ סי' למ"ד, וצ"ע. וע"כ מוכרחים אנו לומר כמ"ש דס"ל לרמב"ם דוקא בחלוצה א"ח, אבל בקידושין כיון דאיכ' קידושי דאוריית' חוששין לקלא גם בקדושי דרבנן, ולכן מ"ש בתשובה פני משה בקדושין דרבנן א"ח לקול ליתא דגם הרמב"ם מודה ע"כ לראב"ד בקדושי דרבנן, ועיי' ב"ש סי' מ"ו ס"ק שכתב בקדשה בפחות מש"פ דלא חיישינן שמא ש"פ במדי דאינו רק מדרבנן וגרע מחלוצה, כוונתו גם הראב"ד מודה בכהאי הגם דחולק בחלוצה, ולפמ"ש נהפוך הוא בקלא דקידושין גם הרמב"ם מודה

ובקושי' הב"ש מהאי מעשה שבש"ס דאמר רבא דיאמרו עיינו רבנן דהי' פחות משוה פרוטה דלמא שוה פרוטה במדי, כבר עמד הריטב"א בקושי' זו וכ' דלאו כ"ע דינא גמירא דחוששי' דלמא ש"פ במדי, ומדלא תי' כמ"ש הב"ש, נראה דס"ל דבקלא דקידושין דאיכא קלא דקדושי דאוריית' ג"כ חוששין לקול אפי' דקדושי דרבנן, אי לא משום דלאו כ"ע דינא גמירא דחוששין לדלמא ש"פ במדי, ולרמב"ם דס"ל היכא דמתקלקל עד שיוליכוהו למקום שהוא ש"פ א"ח לקידושין א"ש בפשוט די"ל דבהאי מעשה כך הי' שמתקלקל ול"ח כלל ועיי' בכ"ז

ויש נפקותא בין תי' ריטב"א מ"ש ע"פ שיטת הרמב"ם היכא דיצא קול שנתקדשה בפחות מש"פ לריטב"א ל"ח לקלא דלאו כ"ע דינא גמירי שחוששין לקידושין בפחות מש"פ, והא כ"ע יודעים דאין קידושין בפמש"פ כבש"ס קידושין סוגי' דסבלונות נ' ע"ב, ולמ"ש ליישב קושי' ריטב"א היכא דאינו מתקלקל חוששין לקול דקדשה בפחות מש"פ, ולמ"ש הרא"ש בקידושין לרמב"ם דלמא ש"פ במדי דאוריית' הוא ליתא לתי' ב"ש ועיי'

וכ"ז כתבנו עפ"י שיטתו של הה"מ בטעמא דמלתא דרמב"ם משום דחלוצה איסור דרבנן ומינה בכל קלא באיסור דרבנן חוץ היכא דאיכא נמי בהאי איסור קול באיסור דאורייתא, אבל לפע"ד דברי הה"מ בשיטת הרמב"ם אין להם מקום וקיום בשיטת הרמב"ם דיש לנו הוכחה דס"ל דגם בדרבנן חיישי' לקלא, והוכחה כחה זו לאו בפירוש אתמר ברמב"ם אלא מכללא כאשר אבאר. הנה בברייתא שפחה אין חוששין לה ופסק הרמב"ם בהלכ' אסורי ביאה שם וכ' הה"מ אפי' בקלא דאתחזק כמו בעולה ולא דמי לגירושין שבא ע"י מעשה ולאו פסול משפחה הוא זהו דעת רבינו שלא חילק כלל עכ"ל, ובנוב"י קמא חא"ע סי' ס"ה כ' והה"מ נדחק, ולדידי דבריו מוכרחים עפמ"ש רש"י נשואה א"ח לה נשואה מימים אין חוששין לה להוציאה מחזקת פנוי' וכן מפרש בארוסה ועיי' רשב"א שמביא דברי רש"י אלו בנשואה באורך, וכ"כ ריטב"א על שם רש"י, וצ"ל הא גם בנשואה היום מוציאים מחזקת פנוי' שהית' מיום שנולדה עד עכשיו, ונראה הסברת הענין כי יש ב' מיני חזקות או שהי' דבר זה בבשרו כך עד עכשיו אוקמי הדבר אחזקתו ושלא נשתנה מכמות שהי' וחזקה זו ילפי' מנגע, ועוד חזקה שהי' מוחזק לנו דבר עד עכשיו שכך הוא כמו בנה מורכב על כתפה וכמו הוחזקה נדה בשכונותי' שסוקלין ושורפין על חזקות אלו ועדיפא מחזק' שהוחזקה ע"ע כך ואפשר שנשתנה ע"י מעשה מכאן ולהלאה דאמרינן בספק דאוקמי אחזקה ועיי' זה בס' שב שמעתת' מקצה"ח ולענין קול דחיישינן נגד חזקת פנוי' היינו שקול יוצא שנעשה מעשה ונשתנה דבר זה ממה שהי' עד עתה ע"י מעשה, אבל היכא דקול מכחיש זה שהי' מוחזק לנו כה"ג ל"ח לקלא, והא"ש בקול היום נשאית היום נתקדשה או נתגרשה חיישי' הגם שהקול מבשר ואומר נגד החזקה שנשתנה הענין מכמות שהי', אבל בקול יוצא על ימים שעברו שהיתה מוחזקת אצלינו שהיא פנוי' וקול יוצא שטעינו למפרע כי כבר נשתנה ע"י מעשה כ"כ לא אלים קלא כנ"ל ברור בכונת רש"י וריטב"א ופשוט, ומינה שפחה אין חוששין כיון דהוא נגד החזקה שהיתה מוחזקת לנו עד עתה שאינה שפחה שטעינו מעולם והיא שפחה דל"ח וכ"כ ריטב"א דה"ט דשפחה משום שמוציאים אותה מחזק', והא דשפחה עדיפא מן הצד כמובן וקילא מן הצד עיי' תוס' כתובות כ"ב ע"א בד"ה תרי בפסול משפחה ליכא חזקת הגוף ועיין, והן הן דברי הה"מ דלא דמי לגירושין שבא ע"י מעשה היינו שאין מכחיש החזקה שהיא מוחזקת לנו לא"א אלא שע"י מעשה נשתנה הענין מכאן ולהלאה ועד עכשיו היתה א"א ובאמת כשאמרו מימים ימימה היא מגורשת ע"י מעשה א"ח כמ"ש, אבל בשפחה איכא פסול משפחה והקול מכחיש שהיתה מוחזקת לנו עד עתה לקול כזה אין חוששין כנ"ל נכון וברור בכוונת הה"מ ונכונים ומרווחים

אלא בשיטת הרמב"ם א"א להעמיס האי טעמא דהה"מ, דהרי הר"ן דייק מדלא כ' הרמב"ם בפלוני שמע מפלוני דבעי היום ש"מ דבקול חזק כזה ל"ב היום, לפ"ז מוכח דס"ל לרמב"ם דקול כמו פלוני שמע מפלוני ל"ב היום דמהני אפי' להכחיש מעיקרא מה שהיינו מוחזקים ע"ע והא בשפחה ג"כ הא איכא קלא פלוני שמע מפלוני ולמה לא ניחוש לי כמו דלא אמר היום, ולכן אנו אין לנו לרמב"ם הא דשפחה אין חוששין לה משום דלית לה תקנה לא לב"ח ולא לעבד וכ"כ נוב"י שם עיי"ש אבל צריכים למ"ש תה"מ לרשב"א ור"ן דס"ל דלא בעי לומר לפלוני, ולדדהו