כתב סופר אבן העזר קלד

באיסור, הגם שאנו חוששי' לרי"ף ואין מתירים אותה להנשא מ"מ זכות זה שתזנה בהיתר לא אבד לשיטת רוב הפוסקים ושפיר אנו סומכין לענין חדר"ג וחשש צרת סוטה על שיט' רוב הפוסקי' דמגורשת מיד ואין לו ב' נשים ועיי'

סוף דברי הכל נשמע ומובן הא דלא כ' רמ"א בסי' א' באשה הנאסר' דנשא אשה על אשתו ע"י זיכוי גט לסמוך על שיטת רוב ראשונים בחדר"ג ובחשש צרת סוטה כיון דחוששי' באיסור חמור דא"א שלא תנשא ממילא ליכא זכות ואין כאן גירושין כלל, אבל במומרת דאיכא סברת תה"ד כדי שתזנה בהיתר שפיר סמכי' לדבר זה על שיטת רוב פוסקים, והא"ש נמי שכ' בסי' ק"מ, ויש מחמירים בזה נקיט בזה קאי על דסמוך לו באשה שנאסרה חושש להחמיר דלא מהני זיכוי כלל אפי' לגבי דידי' להתיר לו לישא אחרת, ומכ"ש שלא להתיר אותה ובזה ס"ל כולו כמהרי"ק, אבל בדין הראשון כשהמירה לית ליה כמהרי"ק בכל מה דס"ל ומהרי"ק החמיר מטעם שכתבנו דתלי' בחילוק טעמים, וסמך על מ"ש כבר לעיל סי' א' להתירו לישא אחרת ודווקא במומרת ולא באשה שנאסרת על בעלה ומיושבים כל הקושי' ודברי רמ"א ולשונו מדוקדקים ומזוקקים שבעתים והדברים עתיקים בעזה"י

ודע דיש לי מקום עיון באיבעיא ש"ס יבמות במזכה גט במקום יבום דמסיק דחולצ' ואינה מתייבמת וברש"י שם דספק הוא אם זכות הוא לה חולצת ואינה התייבמת והכי קיי"ל, ויש לעיין כיון דעכשיו כל המזכה גט במקום יבום נאסרת ע"י זכוי זה ליבמה ואגידה בי' עד שתחלוץ א"כ בוודאי אין כאן ספק דלמא חוב הוא לה משום דמרחמי' לי', כיון שאנו אוסרים אותה ליבמה אם לא תתגרש תהי' אגידה בי' עד שתחלוץ בוודאי זכות הוא לה שיזכה בגט עבורה ותהי' מותרת לעלמא, ואין לומר כיון שבידה לומר שאינה רוצה בגט ולא זכה לה מעיקרא דכן הדין בכל זכות, ולהך צד דחוב היא לה לא זכה לה כיון שאפשר לה להתיבם לו כשלא תרצה לקבלו הא ליתא דאם תאמר כן גם אם חוב הוא לה למה לא יזכה שהרי בידה לימה דאינה רוצי', וכן בכל דבר שהוא חוב וע"כ דאנו הולכים בתר עצם הדבר אם חוב או זכות הוא בלי גילוי דעת המקבל ועיין זה במלחמות פ"ק דגיטין, שאנו דנים אם אינה מוחה כשנודע לה אם מהני הזיכוי מעיקרא אם זכות או חוב הוא וכיון שבשעת הזיכוי אנו דני' אם הדבר בעצם זכות הוא או חוב משום דמרחמ' לי' וכיון שנאסרת עליו ליבם משום ספק ממילא זכות הוא לה וצל"ע כעת

וזאת תורת העולה מדברינו ע"פ שיטת הרמ"א בסי' א' וסי' ק"מ א) אשה שהמירה כשמזכה לה גט ע"י אחר מותר לישא אחר' אפילו במקום שנהגו ביבום, ב) בצ"צ סי' ע' ובתשובת עה"ג סי' ל"ו דאם המירה באונס דלא נאסרה על בעלה דל"ח דלמא נתרצי לזנות ויש לה לצפות שתנצל ותשוב לבעלה לא מהני לזכות לה גט על ידי אחר דחוב הוא לה, והיכא דאיכא מנהגא להחמיר ולחוש לחדר' חדו ס אין לו תקנה לישא אחרת, ובתשובת עה"ג חרה אפו של הצ"צ על בעל הט"ז שהתיר בעובדא הנ"ל שהמירה באונס בלי שיזכה לה גט, ולצווח עליו מה ראה על ככה להקל במקום דאיכא מנהגא לחוש לחדר"ג, ולולי דמסתפינא הי' נ"ל להצדיק הצדיק מעיקרא, להיות כי רבו כמו רבו המקילי' דס"ל דבכה"ג לא תיקן ר"ג שלא לישא אשה על אשתו, ובמנהגא תלי' דיש מקומות חוששי' אולי גם כה"ג תיקן, ולמנהג המקילי' אפי' היכא שאינה אסורה עליו כגון שהמירה באונס ס"ל דר"ג לא תיקן וזה ס"ל גם לצ"ל דהא כ' שם דפולין גרירא בתר אוסטרייך, ואל"ה לא היה מודה לט"ז וי"ל כשהמירה באונס וכיוצא בה דלא מהני זיכוי גט בכה"ג לא נהגו לחוש להחמיר עליו שיהי' יושב בדוד גלמוד בטל מפ"ו כ"י, ועוד י"ל מאן דס"ל דר"ג גם בכה"ג תיקן מודה היכא דלא אפשר לי' לפוטרה בגט לא תיקן ר"ג, אלא היכא דאפשר, ועפ"ז יפה הורה הט"ז בהמירה באונס דא"א לזכות לה גט דמותר לישא על אשתו והוראתו בקדושה היא, ג) י"ל מדיוק לשון רמ"א סי' א' שס' ובמקום דליכא מנהג אין להחמיר להצריכו גט וכו' מדלא אם בקיצור ובמקום דאין מנהג מותר לישא בלא שיזכה לה גט, משמע לי מ"ש אין להחמיר כוונתו דאין ראוי' להחמיר דיש לחוש כשתשוב תהיה נשאת ע"י זיכוי גט זה, ולקמן סי' ק"מ מביא דיעות בזה אם מותרת להנשא, הגם דלענין חדר"ג ואפי' במקום דנוהגי' ביבום סמוך לבו של הרמ"א לסמוך במזכה לה ע"י אחר, מ"מ היכא דליכא מנהג לא ינהגו להחמיר שיזכה לה גט דיש לחוש לתקלה שתנשא ע"י זיכוי זה בלי שיגיע לידה, ואפשר י"ל משו"ה לא הזכיר רמ"א בסי' א' דאשה הנאסרת יזכה לה גט ע"י אחר וכ' הב"ש בסי' ק"מ דבאשה הנאסרת לא נתפשט המנהג, וצריך טעם למה באשה הנאסרת לא נתפשט המנהג ובהמירה דווקא נתפשט, ולמ"ש י"ל דיש לחוש שמא תנשא בגט זה בלי שיבוא לידה, ובהמירה חשש רחוק הוא שמא תשוב לדתה ותנשא לכן במקום שנהגו נהגו הגם שאוסרים אותה להנשא, הגם בתה"ד סי' רל"ז כ' משום א"ז באשה הנאסרת דמזכי' לה גט לישא אשה אחרת משום דס"ל דמותרת להנשא ג"כ וליכא מקו' לחוש לתקלה, אבל אם מחמירים שלא להנשא בו יש חשש קרוב באשה הנאסרת יותר מבאשה שהמירה, ולכן כתב רמ"א בסי' א' רק אשה שהמירה ולא נאסרת וכ' היכא דליכא מנהג אין להחמיר כיון שאפשר שיצא תקלה ע"י חומר' זו הגם דחשש רחוק הוא מ"מ אין לנהוג לכתחלה כן כנ"ל

שוב ראיתי בתשובת זכרון יוסף חלק א"ע, סימן ב' בסופו מדויק לשון רמ"א מקצת דמקצת ממ"ש וזהו הנלפענ"ד, ד) להתיר האשה שתנשא ע"י שמזכה לה גט ע"י אחר תלי' בדיעות דמביא רמ"א וליש מחמירי' בין באשה שהמירה ובין אשה הנאסר' דלא כב"ש וכ"כ בס' בית מאיר, ובארנו והוכחנו באורך דבאשה הנאסרת למחמירים דאין מתירים אותה להנשא ממילא אסור גם היא לישא אחרת, אבל אשה שהמירה גם ליש מחמירים ס"ל לרמ"א דהוא מותר לישא אחרת דבהמירה לא תלי' זה בזה היתר שלו בשלה ועיין, ולמ"ש לעיל אות ב' היכא דלא מהני זיכוי לא נהגו להחמיר א"כ אשה הנאסרת על בעלה דא"א לזכות לה גט מותר בלי זיכוי, חוץ היכא דנהגו ביבום מחשש צרת סוטה

כל זה כתבנו לפי שיטת הרמ"א דמביא ויש מחמירים היינו שלא התירו להנשא ולעיקר הדין אם נחוש למהרי"ק או לא הט"ז דוחה דברי מהרי"ק ולא חש לו כלל, ובס' בית מאיר כתב דדחאו בדברים בעלמא ולדעתו הדין עם מהרי"ק וכבר בארנו באורך באמת דברי הט"ז אינם כדאי' לדחות שיטת המהרי"ק, יכתבנו לעצמינו מלתא בטעמא דיש בו לשבח לחלק בין גט לשחרור אלא שבארנו ג"כ והראנו לדעת כי להקת ראשונים דס"ל כמהרי"ק דגט שוה לשחרור, ונגד זה הראנו פנים מסבירות לשיטת הטור יו"ד סי' רס"ז דשיט' הרי"ף כרמב"ם לחלק בין תן לזכי וכן ס"ל להגה"מ ומחבר ורמ"א, ורמ"א בעצמו לא מביא י"א להחמיר רק בחומר א"א ובארנו דהוא חומרא יתיר' לפי שיטת הטור והמחבר ורמ"א ביו"ד ולכן נלפענ"ד דאין לחוש כ"כ להחמיר וכ"ש במקום עיגון דלא כבית מאיר דנקיט לעיקר כמהרי"ק והפריז על המדה משום דלא העמיק כ"כ במח"כ ולדעתי הסומך להתיר' להנשא במקום עיגון לא הפסיד ואין מזניחי' אותו כנלפענ"ד

ואחר שזכינו לדברים הדברים אלו בעזה"י, נבא לדון בנדון שלפנינו דנכנס פר"מ ני' לבית הספק בב' דברים, א' אם במדינתינו איכא מנהגא להצריכו לזכות לה גט קודם שישא אחרת, וב' אם מהני זיכוי כיון שגלתה דעתה דא"א לה לקבל גט מבעלה בפועל, א) הנה התה"ד בפסקי' סי' רל"ז כ' מנהג בני אוסטרייך ואגפי' שצריך שיזכה לה גט תחלה, ובני רייבוס לא נהגו כן ואלו הם ב' מנהגים דמביא רמ"א סי' א', ובעל צ"צ בתשו' עבודת הגרשוני צווח על הט"ז שהתיר לבעל שישא על אשתו בלי שיזכה לה גט תחלה, וכ' וז"ל בתה"ד מבואר בהדי' שמנהג איסטרייך ואגפי' שצריך לגרש ראשונה ע"י אחר ואני פה בקהילות כולם אגפים איסטרייך הם, ואפילו בכל מלכות פולין לית עיקר ושורש לזה לומר שמנהגה הוא להיתר לישא אחרת בלי שיגרש ראשונה ע"י אחר ואם יש קבלה בידו שמנהג כן הי' לו לבאר בפסק שלו עכ"ד ז"ל, הנך רואה דס"ל איסטרייך ואגפי' היינו כל השייך למדינת איסטרייך ביהם מעהרן ומדינת פולין, והה"נ מדינת אונגרין בכלל ואגפי', ועוד יש לדייק מדכ' תה"ד ופרט ובני ריינוס לא נהגו כן, משמע חוץ מזה לא הי' ידוע לו דלא נהגו כן, ובכ"מ דלא נודע לנו בבירור דנהגו כבני ריינוס צריך לחוש שמא נהגו כמדינת איסטרייך וכ"ש לאוסטרייך, צריך לדרוש סמוכי' עד שיתוודע בבירור כי נוהגי' כבני ריינוס ז"ל משו"ה כ' רמ"א בסי' א' ויש מחמירי' וכן נהוג' בקצת מקומות ובמקום שאין מנהג אין להחמיר ולא פרט מנהג בני איסטרייך ומנהג בני ריינוס כמ"ש בתה"ד נראה דלא ברירא לי לרמ"א מנהג שאר מקומות ויש לחוש לכ"מ דלמא נהגו כן חוץ בידוע דליכא מנהגא, ולכן כ' במקום שאין מנהג אין להחמיר והיינו בידוע דאין נוהגי' כן, ולא ראינו אין ראי' בזה והגם בדשכיח ורגיל לא ראינו ראי' כמ"ש במהרי"ק שורש, גם אשה שהמירה או נאסרת על בעלה לא שכיח כ"כ ולא ראינו ולא שמענו אין ראי' עד דיתברר אחר החקירה כי כבר נעשתה מעשה שהתירוהו לישא בלי זיכוי גט תחלה ויצאה הוראה זו ע"פ גדולי המורים כנ"ל להוסיף על דברי צ"צ, והוראת הט"ז ישבנו לעיל, וגם הט"ז מודה לכ"ז ועיין, ב) הנה הה"מ פ"ד מהלכ' זכי' בשם רמב"ן היכא דאיכא זכות ומגלה דעתו לבסוף דאינו רוצה ל"מ זכי' ובחוב גמור גם שמגלה דעתו דרוצה ל"מ ועיין רמב"ן מלחמות פ"ק דגיטין י"א ע"ב, ורשב"א קדושין כ"ג ע"א יצא לדון בדבר חדש דווקא היכא דאיכא קצת חוב כמו מתנה דשונא מתנות יחי' בזה אם מגלה דעתו לבסוף דאינו רוצה לא זכה, אבל בזכות גמור כמו בעבד גם כשמגלה דעתו לבסוף וצווח דאינו רוצה מהני הזיכוי דבטלה דעתו, ושוב כ' בנכסי הגר ולקט שכחה ופיאה ובגר קטן דהגדיל יוכל למחות הגם דזכות גמור הוא שאני עבד דאם הי' לפנינו אפשר ליתן לו בע"כ לכן גם