כתב סופר אבן העזר קלב

ועיין לח"מ שם דעפ"ז נתיישבו כל קושי' ראשונים ומזה יצא לרמב"ם לחלק בין תן לזכי ועיין עוד שם מלתא בטעמא לחלק בין תן לזכי הגם דתן כזכי מ"מ מכיון של"א לשון מבורר יותר זכה ש"מ דאינו רוצה שיהי' משוחרר עד שיגיע לידו, ולכאורה קשה לרמב"ם דס"ל במתנה תן כזכי ולא כ' במתנה דמהני רק שא"י לחזור בו, ועיין ספ"ק דגיטין מבואר אם הולך כזכי אם מת המקבל כבר זכו בו היורשי' מוכח דבמתנה ל"א כן, ועיי' פ"י גיטין במתני' האומר תן גט זה וכו', ונ"ל ע"פ מ"ש לח"מ דבאומר תן ול"א זכה ש"מ דרוצה שלא יזכה עד שיבוא לידו, וי"ל במתנה דכל הנא' המתנה שיהי' ביד המקבל המתנה ויהנה בו לכן בחר לו בלשון תן הגם שרצונו שיזכה לו ויהי' שלו מעתה מ"מ אמר תן לו כי העיקר שיהי' שלו בידו, אבל בשחרור דהעיקר שיהי' משוחרר ואין הכוונה לזכות לו השטר עצמו שיהי' הנייר שלו להנאתו אלא שיה' משוחרר, ואי דבעי השטר לראי' שהוא משוחרר יחוש העבד לנפשו ויקחהו מן השליח ומה לו לומר תן ש"מ דקפיד שלא יהי' משוחרר עד שיגיע לידו כנ"ל נכון

ובהגה"מ הלכות עבדים מביא על דברי הרמב"ם שכ"כ הרי"ף ורש"י ט' ע"ב, נראה דס"ל דכוונת רי"ף ורש"י ג"כ דווקא בתן לו ולא בזכה וכ"כ הטור יו"ד סי' רס"ז דאפשר לפרש דברי הרי"ף כן דכ"כ הרמב"ם, וב"י כ' דברי טעם הם בפרט כיון דרמב"ם הכי ס"ל, ונראה כוונתו דע"פ הרוב הרמב"ם ורי"ף בחד שיטתא אזלו וכן פסק להלכה בש"ע כדרכו לאחוז בשיטת רי"ף ורמב"ם, ונראה לי דהראשונים כולם שהקשו על הרי"ף ולא נראה להם לחלק בין זכה לתן כיון דתן כזכי מ"ש, וירו חיצי קושיותי' על הרי"ף משום דלא ראו כי הרמב"ם תלמידו מחלק בהכי ולא נזכר באחד מן הראשונים שיטת הרמב"ם בזה, ואלו ראו כ' כבר יצא הרמב"ם לחלק בין תן לזכה לא היה רחוק בעיני' כי גם הרי"ף הכי ס"ל ולא הקשו מה שהקשו, ואנחנו שידענו משיט' הרמב"ם בוודאי מסתבר לומר דכן שיטת הרי"ף רבו כדס"ל להגה"מ וטור וב"י ולח"מ הסכימו דכן הוא

ויש לעיין לפי דעת ראשונים דלשיטת הרי"ף גט שווה לשחרור וכתבנו דיצא להם כן מדמביא הרי"ף איבעי דש"ס יבמות בגיטין ש"מ דרצה בזה לדון מזה היכא דאיכא זכות גמור בגט אשה דמהני זיכוי ע"י שליח כמו בשחרור רק דא"י לחזור בו וכ"כ מהרי"ק, ואי נימא שיטת הרי"ף כשיטת הרמב"ם לכאורה עדיין קשה למאי מביא האיבעי כאן במזכה גט דאינו דומה לשחרור במתני' דאיירי באומר תנו דאינו זוכה לגמרי, משא"כ במזכה גט שאמר זכה דמגורשת לגמרי, וי"ל דמייתי הרי"ף האיבעי במזכה דהיכא דאיכא זכות יוכל לזכו' כרצונו אלא דתלי' בלשון אם אמר תנו כמו בתן שחרר מדיוק לשונו משמע דווקא תן שאינה מגורשת עד שיבוא לידה אלא שא"י לחזור, ובזכה מגורשת מיד וא"ש

אבל קשה על דפשיטא למהרי"ק דשיטת הרי"ף אפי' בזכה לא מהני בין בגט בין בשחרור רק שאין יוכל לחזור בו, ומהרי"ק עצמו מביא שם שיטת הרמב"ם דס"ל דווקא בתן לא מהני ולא עלה על דעתו לומר דגם שיטת הרי"ף כן הוא, ואין שום רמז ורמיזא ברי"ף דגם בזכה ס"ל דאינו משוחרר וצ"ע, ונ"ל ליישב, הנה בקצה"ח סי' קכ"ה העלה בשיט' הרמב"ם דבתן הוי כאלו התנה תנאי בעלמא שלא יהי' משוחרר עד שיתן לידו ואז משוחרר למפרע משעה שנתן לו והא דלא יתן. לאח"מ הגם שכל תנאי אפשר לקיים אח"מ דכיון דתנאי זה בשחרור עצמו הוא, נראה כמשחרר אח"מ ומדרבנן לא יתנו לאח"מ אלו דבריו עיי"ש

ואומר אני אם דבריו צדקו ואפשר להעמידם בכוונת הרמב"ם, אבל בשיטת וכוונת הרי"ף א"א לומר כן דהא הרי"ף מביא דמיון וראי' מאומר הולך מנה לפלוני שאני חייב דמצינו לחצאין דא"י לחזור בו וחייב באחריות ועיין לח"מ שכ' לפי שיטתו דרי"ף דווקא בתן ס"ל הכי הראי' דמביא הוא דמצינו ענין זכי' לחצאין עיי"ש, ולפי דברי קצה"ח קשה ראי' זו הא אין כאן קנין לחצאין אלא דמתנה תנאי ומלשונו שאמר תנו ולא זכה מוכח דתנאי התנה ופשיטא שיוכל להתנות כרצונו וא"צ לזה שום ראי' וגם אין ראי' כלל לכל זה מהא דהוליך מנה כמובן, וע"כ דכוונת הרי"ף או כדס"ל לרוב ראשונים דא"א לו לזכות רק שא"י לחזור, או דנחלק בין דאמר תן משום שאמר תן דעת המזכה כך הוא לזכותו רק למקצתו וע"פ ב' דרכים אלו יש שפיר ראי' ודמיון להוליך מנה וכו' וזה נ"ל דעת מהרי"ק דס"ל בכוונת הרמב"ם לחלק בין תן לזכה, דבאמר תן הוי כאלו התנה תנאי כמ"ש קצה"ח ממילא א"א לומר דשיטת הרי"ף כרמב"ם כמ"ש וס"ל בשיטת הרי"ף משום שא"א לשליח לזכות לגמרי שיהי' משוחרר מיד ועיין חילוק בין תן לזכה כנ"ל ועיין

אלא באמת גם בשיטת הרמב"ם מסתבר יותר כמ"ש הלח"מ דלאו תנאי היא אלא שאין דעת המשחרר שיהי' משוחרר אלא מזמן שיבוא לידו והלאה, דלפמ"ש קצה"ח אם נתן לאח"מ משוחרר מדאורייתא, אלא מדרבנן לא יתן לאח"מ שלא יאמרו וכו' ובמתני' קתני תן גט זה לאשתי ושטר שחרור לעבדי ומת לא יתנו לאח"מ משמע דדינם שווה כמו בגט לא יתן ואם נתן אינה מגורשת מדאוריי' כן בשחרור, ועוד הא מה שהביא לרמב"ם לחלק בין תן לזכה משום דקשי' ליה מתני' דלא פליגי רבנן וככ"ע אתיא כמ"ש הרי"ף ואי לא יתן לאח"מ לרבנן רק מדרבנן הוא ולר"מ לא משוחרר מדאורייתא עדיין קשה דמשמע דבין לר"מ בין לרבנן דינו שווה דלא יתנו ואם נתן אינו משוחרר וגם מסתימת הרמב"ם שלא כ' דמדרבנן לא יתנו, נראה יותר דמעיקר הדין ומדאורייתא לא יתנו לאח"מ, וגם יגיד עליו הרי"ף דמסתמא בחד שיטת' אזלו דגם הרי"ף לא כ"כ רק בתן ולא בזכה וכבר כתבנו דבשיטת הרי"ף א"א לומר משום תנאי ומינה משיטת הרי"ף נשמע שיטת הרמב"ם דלא משום תנאי ומדרבנן אלא דמעיקר דין דאורייתא לא יתן לאח"מ דבשחרור אינו מתחיל רק מעת שבא לידו וכן עיקר ועיין

היוצא לנו מהאמור עד כאן מלבד כי הרי"ף יחידאי הוא ורוב ככל ראשונים חלקו עליו ומהרי"ק חשש לו באיסור דאורייתא וכ"ש בחומר א"א כמ"ש היינו משום דלא עלה על דעתו דס"ל לרי"ף לחלק בין תן לזכה אבל לפמ"ש דהגה"מ וטור וש"ע ס"ל בשיטת הרי"ף דווקא בתן ולא בזכה ועכ"פ אפשר לומר כן בוודאי אין להחמיר ולחוש לשמא שיטת הרי"ף אפי' בזכה, ודי לנו להחמיר במזכה לה גט ואומר תן הגט דרוב ראשונים לא יצאו לחלק וס"ל אפי' בתן מהני הרי הרי"ף ורמב"ם דס"ל בתן דל"מ רק לעני' חזרה והם עמודי הוראה וכן פסק המחבר דכוותי' ביו"ד סי' רס"ז, אבל להחמיר אפי' באמר זכה ולחוש לדעת הרי"ף שמא ס"ל גם בזכה כן בוודאי חומרא יתיר' היא

ומה דצל"ע על הרמ"א ביו"ד סי' רס"ז מביא י"א דאפי' בתן משוחרר מיד, ושתק לי' למחבר דפוסק להקל בתן נראה דשתיק לי' דמודה לו דרי"ף ג"כ ס"ל כרמב"ם ובא"ע סי' ק"מ מביא די"א להחמיר בזה וציין על המהרי"ק וסתרו פסקיו אהדדי וצלע"ג

ואין לי מקום ישוב אלא לומר משום חומר א"א חושש לשיטת מהרי"ק דאפשר דרי"ף ס"ל אפי' בזכה דל"מ עד שבא ליד המקבל, וביו"ד סי' רס"ז בעבד הגם דדאורייתא הוא לא חש לחומר' מהרי"ק לחוש שמא ס"ל לרי"ף אפי' בזכה, הגם דמהרי"ק עצמו כ' דכדאי הרי"ף לחוש לו באיסור דאורייתא הקל כ"ש בחומר א"א, אזיל לשיטתו דס"ל בפשיטות דרי"ף אפי' בזכה הכי ס"ל וכבר בארנו טעמו, אבל אנן נקטי' דרי"ף כרמב"ם ס"ל לכן באיסור דאורייתא דעלמא לא חש רמ"א כלל לשיטת הרי"ף בזכה, רק בחומר א"א להתיר' להנשא ע"י זיכוי גט על זה מביא יש מחמירי' ובאמת היא חומרא יתיר' דגם מהרי"ק לא החמיר חומרא זו לחוש אלא משום דפשיטא לי' דלרי"ף ל"ט אפי' בזכה ועי'

ואחר הוצעת דברי' אלו נבוא לישוב פסקי הרמ"א בסי' א' ובסי' ק"מ דסתרו אהדדי, והי' נ"ל בתחלה דלק"מ דבסי' א' פסיק ובא להתיר לו לישא אשה על אשתו לחוש לחדר"ג ובלא"ה במנהגא תלי' ורבי' דס"ל דלא תיקן ר"ג כה"ג לדבר הזה לבד רמ"א סמך על שיטת רוב ראשונים דמהני לגמרי כשמזכה לה גט, ולקמן סי' קמ"א כ' דמותר' להנשא כששבה או אשה הנאסרת ע"ז מביא יש מחמירי' בזה היינו לדבר הזה להתירא להנשא וקאי בין במומרת בין כשהיא אסורה עליו להתירה להנשא לעלמא חושש לחומרת מהרי"ק, וכד דייקת בציוניו של הרמ"א דבסי' א' ציין על פסקי מהר"י סי' רנ"ז ובסי' ק"מ ציין על תה"ד רל"ז ורנ"ז, ובסי' א' לא ציין על סי' רל"ז והלא דבר הוא, ולמ"ש בדיוק הוא, דבתה"ד סי' רל"ז כ' דמתירי' לו לישא אשה ע"י זיכוי ואם שבה אח"כ מותרת להנשא ע"י גט זה, ובפסקי' סי' רנ"ז כ' מנהג אוסטרייך להתיר לו לישא אשה ע"י זיכוי גט ולא כ' דמתירי' אותה להנשא כששבה, ולכן רמ"א דעשה פשר דבר וסמך להתיר לו לישא אשה על אשתו ולא חש לחומרת מהרי"ק לדבר זה ומזה איירי בסי' א' לכן ציין על פסקי מהר"י סי' רנ"ז ובסי' ק"מ קאי לזכות לה גט להתירה להנשא ציין על תה"ד סי' רל"ז ג"כ דשם נאמר להתיר להנשא וכ' יש מחמירי' היינו להתירה להנשא יש לחוש לחומרת מהרי"ק כמ"ש וא"ש נכון

ודע דיש לי צ"ע בתה"ד סי' רל"ז דכ' דיש לחוש לירושלמי דמביא תוס' גיטין י"א ע"ב דמחלק בין עבד נמכר ע"י אחר לאשה שאינה מתגרשת בע"כ ע"י אחר ולפי' תוס' נראה דס"ל לירושלמי אפי' בזכות גמור א"א לזכות גט לאשה הגם דש"ס דילן ל"ל הכי דקאמר באשת מוכה שחין משום טב למיתב טן דו וכו' אבל בזכות גמור יוכל לזכות לה גט, מ"מ יש לחוש לירושלמי כיון דתוס' מביאו ומפרשו ונתן שם עצות בנפשו לצאת ידי כולם, ובסוף התשובה כ' היכא דגלתה דעתה כבר שרוצי' בגט בוודאי יכולי' לזכות לה עיי"ש, וכל עין רואה יראה כי דבריו סתרו זה את זה דתחלה כ' דיש לחוש לירושלמי הנ"ל ואח"כ כ' היכא שגלתה דעתה בוודאי מהני הא לפי ירושלמי ל"מ זיכוי אפילו בזכות גמור, וצריך לומר משום דירושלמי לחוד לא הי' חושש אלא בצירף דלא ברירא כולי האי דזכות גמור