כתב סופר אבן העזר קל

איפכא ומתרץ איפוך, ומוכח ממילא איפוך בתרייתא דא"א לומר קמייתא דהא ר"ל א"א שיאמר משום שמא יחפה כדכתיבנא וא"ש דסתם הש"ס ול"א איזהו מהן איפוך ורמב"ן כ' דאיכא ספק לפנינו על איזהו מהם התכווין, ולמ"ש א"ש דסמך דנדע דא"א לומר איפוך קמייתא כמ"ש ועיין

ובמאי דכתיבנא ארווח לן ליישב ראי' אחת מראיו' בעה"ט שברא"ש סוגי' דזמן דמביא בשם ר"י משום פירות ורא"ש נדחק דבירושלמי ליתא כלל מאן דאמר משום שמא יחפה, ולמ"ש י"ל דלפי שיטת תלמוד ירושלמי אפשר דר"י אמר משום פירות ור"ל משום שמא יחפה אבל לפי סוגי' ש"ס דילן א"א לומר דר"ל משום שמא יחפה כמ"ש דלר"ל דס"ל בפני ג' גם לרבי יש אופן שיחפה כדין כגון כשמבטל בפני ב', אבל לפי שיטת ירושלמי דמקשה ריש פ' השולח על ר"ל דס"ל דאין אדם יוכל לבטל שליחותו בדברים והוא כל"ב דקדושין ר"פ האומר ומקשה על ר"ל ומסיק בתיובתא להך לשנא, וירושלמי מתרץ פתר לה בב"ד שכוחה מרובה והיינו בפני ב"ד של ג' ועיין הפלאה בקדושין שם ר"ל לטעמא דס"ל בפני ג' וב"ד גמור הוא דכחו יפה, לפ"ז לר"ל לרבי דס"ל בטל מבוטל ליכא אופן לחפות כדין דבפני ב' ל"מ ביטול שלא בפניו דלא אתי דיבור ומבטל לשליח שלא בפניו, וי"ל ר"ל אמר משום שמא יחפה ור"י משום פירות דזנות לא שכיח, אבל ש"ס דילן דאסיק בקדושין הך לשנא בתרא בתיובתא א ול"ל כטעמא ווא דר"ל משום כח ב"ד וע"כ כל"ק ושאני הכא דלאו מעשה הוא כמו שתי' ש"ס שם לל"ק א"א לומר דר"ל אמר שמא יחפה ע"כ איפוך בתרייתא ועיין היטיב כי הקצרתי

ויש לדחות ג"כ הראיות שהביא בעה"ט דקיי"ל משום פירי מדמתרץ עולא לקמן בארוסה אליבא דמ"ד משום פירי, ולמ"ש י"ל ניהו דס"ל לעולא כר"ל לא משום דס"ל דזנות ל"ש ולא נראה לו שתקנו משו"ה, אלא משום דס"ל כר"ל וכר"ש דמבטלו בפני ג' וא"א לומר משום שמא יחפה דיש בידו לחפות כדין, ואנן דקיי"ל כר"נ ור"י בפני ב' קיי"ל נמי כר"י משום שמא יחפה וכן יש לדחות הראיה מרמב"ח ביבמות

ומצאנו מקום ישוב לקושי' העול' על תוס' הרא"ש דמתרץ קושי' תוס' על ר"ל מריש כתוב' דחששו לזנות זנות דא"א לא שכיח כלל דבענ' משמרתה והקשו מדמקשה ש"ס על מ"ד משום פירי מזמן דארוסה הא בארוסה שכיח ולמאי דכתיבנא לק"מ לר"ל ע"כ גם היכא דשכיח אין מקום לתקן שלא יחפה דבידו לחפות כדין, וש"ס דקאמר משום זנות ל"ש האמת אמר בנשואה ומקצר ועולה וא"ש והדברים נכונים בכל מ"ש בזה ועיין

עוד לי ראי' לשיטת רמב"ן ור"ן מש"ס ב"ב קל"ד ע"ב דס"ל לר"י בעל שאמר גרשתי אשתי נאמן להבא משום שבידו לגרשה וא"נ למפרע דאין בידו למפרע, ונתקשיתי מאז הא בידו לגרשה למפרע כשיתן ע"י שליח ויבטלו שלא בפניו, וא"ת שאינו בידו שאין רוצה לעשות בעילותיו בע"ז תינח בנשואה ארוסה מה איכא למימר ולא לתשמט דיאמר דבארוסה נאמן למפרע, ועוד גם בנשואה כשאומר גרשתי ע"י שליח ובטלו שלא בפניו הכי נאמן הוא משום שבידו לגרש עד"ז ר"י סתם אמר שאינו נאמן, וגם היה יוכל לתרץ דר"י אדר"י שני' בלמפרע וכאן שאמר ע"י שליח ובטלו נאמן וכאן שלא ע"י שליח וצלע"ג

ולרמב"ן ור"ן ניחא באמת לרשב"ג נאמן גם למפרע ועכ"פ בשאומר שגירש ע"י שליח ובטלו שלא בפניו, או בארוסה גם כשאומר סתם שגרשה דבידו לעשות כר"ג, אבל ר"י להלכתא כרבי ולשיטתו דס"ל בפני שנים אין בידו בשום אופן לעשותה גרושה למפרע וא"ש

והנה הראנו פנים מסבירות לשיטת רמב"ן ור"ן מסוגי' דגיטין וב"ב, אלא דע"י דברינו מצאנו להקת ראשונים החולקי' על רמב"ן ור"ן דהרי תוס' בשם רבינו שמואל הקשה עדיין יחפה עלי' ור"ת ורא"ה כתוב' ורבו של הרא"ה ורשב"א כולם נתקשו בקושי' זו וטרחו ליישב ולשיטת רמב"ן ור"ן אין התחלה לקושי' זו כמ"ש ובאמת ברמב"ן לא מצאתי קושי' זו בשום מקום ש"מ דס"ל או דסגי ביטול לפני א' מה"ת רק משום אפקעתא דרבנן ל"מ לרבי או עכ"פ ס"ל כשמבטל בפני ב' זה שלא בפני זה מהני ורבו כמו רבו הראשוני' החולקים

ודע דצל"ע דראיתי בריטב"א ריש כתובות בשם רמב"ן תי' לקושי' זו עדיין יחפה עלי' דכדין יחפה עליה וכן הביא ש"מ בשמו שם, וקשה הא לשיטת רמב"ן לק"מ קושי' זו, וצ"ל דלרווחא מתרץ למאן דקשי' לי' קשי' דס"ל דיש אופן שיהי' אפקעתא דרבנן להלכתא ג"כ קושי' מעיקרא ליכא דכדין יחפה

והנה הרמב"ן פ"ו כתב וצריך לבטלו בפ' וכשמבטלו בפני שליח או האשה א"צ רק ב' וכ"כ הטור, ועיין ב"י וב"ש ס"ק צ' ועיין בס' בית מאיר נראה מדבריו לרמב"ם וטור הטעם דס"ל דאין בזה פסול משום דבר שבערוה דס"ל היכא דליכא חזקה מנגדת ע"א נאמן גם בדבר ערוה, ולפ"ז הא דבשנים ל"מ ביטול לרמב"ם וטור צ"ל משום תקנת ממזרים ובחד גם רבי מודה כמ"ש תוס' בד"ה ור"נ, ולפענ"ד אין לנו הכרח ברמב"ם וטור דאפשר דס"ל דהוי דבר שבערוה או משום דס"ל בכ"מ בדבר שבערוה אפי' לא אתחזק א"נ או דס"ל הכא איכא חזקת שליח דלא נתבטל וחזקת א"א אתרע כמ"ש ולכן א"נ, וה"מ שלא בפני השליח, אבל בפני שליח ס"ל דמהני דס"ל דאין דומה לקדושין כמו שמסתפק תוס' באמת ועיין

חדא ועוד קאמינא גם אם נימא דס"ל לטור ורמב"ם דאין כאן משום דע"א א"נ בדבר ערוה משום די"ל חזקה מו"ל חזקה ובספק שקול ע"א נאמן בערוה, ובפני א' רק מתקנת חכמים ל"מ הביטול דאפקענהו, מ"מ השתא דאפי' בטלו ומהני מדאו' בפני א' הם אמרו דל"א ואפקעו הקדושין שוב אין מסייע לע"א חזקת א"א והיינו כמו שהיתה עד עתה א"א כן עכשיו, הא לפי דברי העד שבטל שלא בפניו בפני א' ג"כ נעקרי הקדושין מעיקרא ויצא מאיסור א"א מעכשיו וביותר עקרי' החזקה שהוחזקה לפנינו א"א מעיקרא עד עכשיו שכ' ומסר גט לשלוחו וע"י דברי העד נעקרה חזקה לגמרי ע"י מעשה הגט ובטולו, בוודאי אין לנו להאמינו לבטל חזקה דמעיקרא וגם מנגדתו חזקת השליח שלא נתבטל ועכשיו מדאורייתא א אינו נאמן ע"י תק"ח ז"ל כנלפענ"ד והדברים עתיקים והבן

וזאת תורת העולה מדברינו להלכה היא העולה א) אם מבטל השליח שלא בפניו בפני א' לבד כ"ע שווים בדבר הזה דל"מ הביטול היינו שא"נ העד שביטל בפניו, ואין עדותו מעלה ומוריד כלל לא להקל ולא להחמיר כבכ"מ בעדות ע"א בדבר ערוה, ב) אם בטלו בפני ב' שלא בפני זה לפי שיטת תוס' מהני וכן הוא לשיטת הרמב"ם וטור דהא ס"ל כשמבטל בפני השליח לא בעי' בפני ב' כלל ממילא נשמע דס"ל דלא בעי תרתי לביטול עצמו רק משום נאמנות וסגי בשנים זה שלא בפני זה מדאורייתא רק מדרבנן ל"מ משום דאפקענהו, וזה שיטת רוב ראשונים כמו שהוכחנו ובררנו, אבל לרמב"ן ור"ן דבעי דווקא שניי' ביחד, ואם בטלו בפני ב' זה שלא בפני זה ל"מ הביטול מדאורייתא, ג) אם מבטל בפני השליח לבד לתוס' ספיקא הוא, ורמב"ם וטור ס"ל דוודאי דמהני, ולרמב"ן ור"ן ל"מ מדאורייתא דעיקר הביטול בעי בפני ב' וביחד דווקא ועיין

והנה המחבר כ' וז"ל ולכתחלה אין לו לבטלו אלא בפני השליח או בפני אבל בדיעבד אפי' שלא בפני' מבוטל שיבטלנו בפני ב', משטיחת לשונו ומסתימת דבריו נראה דאחז בשיטת הרמב"ם וטו"ר כשמבטל בפני שליח או האשה סגי לי' עדות אחרי', אבל שלא בפני' ל"מ בדיעבד רק בפני ב' ויש להסתפק אם שלא בפני ב' ס"ל מדאורייתא ומעיקר הדין ל"מ משום אין דבר שבערוה וכו' ובפני שליח מהני דנאמן על עצמו והוא יודע אמיתי' הדבר, או דס"ל דמדאורייתא נאמן אלא משום תקנתא ל"מ אפקעתא דקדושין, ולפמ"ש לעיל דלא מצאנו מי שחולק על תוס' רמב"ן ור"ן די"ל דרמב"ם וטו"ר ג"כ הכי ס"ל ולא ס"ל דלא בעי ב' רק במבטל בפני השליח ואשה, אבל שלא בפניו אולי מודו דבעי ב' מדאורייתא וכבר כתבנו מסברא נכונה דעכשיו שכבר אמרו דל"מ ואפקענהו ממילא א"נ דהוי עדות בדבר ערוה, אבל כשמבטל בפני ב' זה שלא בפני זה מהני לרמב"ם וטוש"ע מדאורייתא רק מדרבנן ל"מ דאפקענהו לקדושין כנלפענ"ד בשיטת המחבר ואנו אין לנו אלא כהכרעתו של המחבר ומפיו אנו חיים בכל הוראותיו והרמ"א שתק לו, ואנן הראנו לדעת כי רוב ראשונים הכי ס"ל, והב"ש והח"מ קצרו במקום שיש להאריך ואנחנו בארנו ובררנו שיטות ראשונים והש"ע נכון לדינא בעזה"י

ואחרי שזכינו לכל האמור נבוא אל ספק פר"מ ני' אם בעובדא שלפניו שביטל בפני א' לבד שלא בפני השליח ולא הי' שנים ואפי' בצירוף זאח"ז, לפמ"ש לכ"ע ל"מ ביטול מחסרון נאמנות ע"א בדבר ערוה, א"כ היא אסורה בקרוביו והוא בקרובותיה ופסולה לכהונה מדאורייתא, ואציע לפניו בקיצור מה שהעליתי בתשובה א' היכא דאפקעו לקדושין, במבטל שלא בפניו לרשב"ג, או בטענת אונס ריש כתוב' בשכ"מ ישראל שגירש ועמד וחזר דאפקעינהו אם אסורה לכהן ולקרוביו מדאורייתא או מדרבנן תלי' בשיטות ראשונים ריש כתוב' בשם י"א וכ"כ רשב"א ר"פ השולח בשם רבינו שמואל וכ"כ רשב"א בתשובה ובחי' ריש כתוב' דבאמת לא אפקעו הקדושין ואמדו דעתו שאין רוצה שיהי' מפקיעי' הקדושין דלא לשווי' בע"ז ואינו מבטל בלב שלם כשמבטל שלא בפני שליח ומוחל על תנאו בטענת אונס וכן שכ"מ שעמד אין חזרתו בלב שלם וממילא אסורה לקרוביו ולכהן מדאורייתא ואם זינתה תחתיו אסורה לבעל ולבועל מדאורייתא, אבל רבו של הרא"ה והוכחתו שכן שיט' ר"ת שבתוס' גיטין ד"ה ואפקעינהו וכן לפי שהביא רשב"א שיטתו ל"ל הך סברא דאמדי' דעתי' ושם העליתי אפשר בשכ"מ כהן כ"ע מודי' דיש אומדנא ושם בארה, ולכ"ע ס"ל מיהא מדרבנן אסורה כמ"ש הרא"ה ורשב"א בכתובות ובש"מ שם, ולכן כשמבטל שלא בפני השליח לפני ב' זה שלא בפני זה לפי שיטת המחבר דמדאורייתא מועיל הביטול דנאמן וליכא רק