כתב סופר אבן העזר קכט

מדרבכן כאשר נבאר לקמן אי"ה שזה שיטת תוס', וע"כ דס"ל לתוס' דמבטל בפני א' ג"כ רק משום אפקענהו הוא ונסתר מחמתו וצ"ע, וכ"נ דמ"ש תוס' תחלה בד"ה מהו דתימא דמשמע דיש כ' ביד חכמים צ"ל באמת אין שום משמעות בסוגי', ונראה דמשמע לתוספות כן מדהקשה על רשב"ג ומתמה ומי איכא מידי דמדאורייתא בטל וכו' ולא קמתמה כן על מתני' דווקא בפני ב"ד מהני ביטול ושלא בב"ד לא מהני, וכבר התעורר הפ"י בקושי' זו, מזה כ' תוס' דמשמע פשט הלכה משום דיש כח ביד חכמים וכו' והיינו שלא בב"ד איכא טעם הגון וחשיב לעקור ולכן לא הקשה רק לרשב"ג כשמבטל בפני ב"ד ליכא טעם כ"כ והוצרך לחדש משום אפקענהו דכל דמקדש וכו' כנ"ל וא"ש מ"ש תוס' בד"ה ור"נ אמר דבאמת לר"נ וב"ב לר"ש לכל א' שלא בב"ד הוא ל"מ ביטול משום מה כח ב"ד וליכא נפקותא רק לרבי מאחר דאסיקנא דיש כח בידם להפקיע הקדושין משום כל דמקדש וכו' מה להו לעקור ד"ת הגם שאפשר להם בטעם חשוב אבל כל שלא להם שלא לעקור בוודאי עדיף טפי ובוודאי לא אמרו במבטל שלא בפני ב"ד דלא מהני רק משום דאפקענהו כנ"ל ישוב ונכון בעזה"י

אלא דתוס' סתר עצמו ממ"ש לקמן ל' ע"א ד"ה רבי סבר עדות שבטלה וכו' דכ' דבפני א' ל"מ ביטול משום דאין ב' דבר שבערוה פחות משנים, ומסופק אם גם כשמבטל בפני שליח בעי ב', וכבר הרגיש הפ"י בזה בתוס' ד"ה ור"נ, וכ' דכוונת תוס' דמתני' קתני בפני ב"ד היינו שניהם יחד דווקא וכשמבטל בפני שנים זה שלא בפני זה ל"מ לזה הוצרך לומר משום חשש ממזרו' דמשום דבר שבערוה סגי זה שלא בפני זה כמ"ש תוס' לקמן עיין בו, היוצא לנו מזה כי שיטת תוס' דאם מבטל בפני א' לחוד ל"מ מדאורייתא משום אין דבר שבערוה וכו' חוץ אם מבטל בפני ב' זה שלא בפני זה רק מדרבנן פסול משום אפקענהו, ולא משום דיש כח ביד חכמים כמ"ש

אבל רמב"ן בחידושיו ור"ן סביב הרי"ף שני לד"א התכוונו דמ"ד ב"ד דמתני' בפני ב' היינו טעמא משום אין דבר שבערוה פחות משניים ולמ"ר ב"ד של ג' תקנתא הוא משום חשש ממזרות, ומוכח מתוך דברי' דס"ל דמשום דכל שבערוה בעי דווקא בפני שנים בב"א ול"מ בזה אחר זה דלא כתוס' דהא מפרשי' טעמא דמ"ד בפני ב"ד בפני ב' משום דבר שבערוה והא במתני' בפני ב"ד דווקא והיינו בב"א ש"מ דווקא בב"א ולא בזאח"ז והטעם דבאמת בפי' בתוס' ד"ה עדות שבטלה מקצתו נתקשה טובא במ"ש תוס' דמהני בזה אח"ז לפמ"ש תוס' דאפי' במבטל בפני השליח צריך ב' וע"כ לאו משום נאמנות בדבר שבערוה אתי עלה אלא דמשום ביטול ל"מ שלא בפני שנים כמו קידושין דקיום הדבר צריך שיהי' בפני ב' וא"כ איך יועיל זה שלא בפני זה והא אם מקדשה בפני א שחרית ובפ"א ערבית מבואר דלא מהני וה"ה בזה והניח בצ"ע עיין בו, וב"כ שזהו טעמו של רמב"ן ור"ן דל"מ רק בפני ב' בב"ח

והנה הפ"י שם כ' הך מלתא אם צריך לבטל בפני ב' משום דבר שבערוה תלי בדיעות אם ע"א אין נאמן בדבר שבערוה אפי היכא דלא אתחזק, ולדסוברי' דווקא באתחזק הכא אדרבא אתחזק איסור א"א ותוס' אזיל אי אפי' בלא אתחזק אינו נאמן, וצ"ל הא כאן החזקה מסייע לשליח ואפי' אם בלא אתחזק א"נ הרי הכא חזקה מסייעתו, ובס' בית מאיר סי' קמ"א כ' מדנפשי' כן והוסיף דאיכא כאן חזקה מול חזקה חזקת א"א נגד חזק' דגט דלא נתבטל והוי ספק השקול עיין בו, ונ"ל דר"ן לשיטתו אזיל לקמן בפ' התקבל גבי חזקת שליח עושה שליחתו גילה דעתו דגם היכא דליכא חזקה אין ע"א נאמן בדבר ערוה לכן ס"ל ג"כ כאן דבעי ב' מעיקר הדין אלא הרמב"ן שמביא הר"ן שם ס"ל דהיכא דליכא חזקה נאמן סותר שיטתו במ"ש כאן דבעי ב' מפני דבר שבערוה, וצ"ל דס"ל דכאן ליכא ספק השקול דחזקה דא"א אתרע כבר דהרי מסר הגט ליד השליח וחזקת הגט והשליח שלא נתבטל עומד בתוקפו ולכן ח"ל ככל דבר שבערוה דאינו נאמן נגד חזקה, ואפשר שזה טעמו של התוס' ג"כ והיכא דליכא ספק השקול ס"ל לתוס' דנאמן רק כאן איכא חזקה המנגדתו, אמנם הרמב"ן בחידושיו יבמות בסוגי' דע"א כ' דבדבר ערוה אפי' בלא אתחזק א"נ וסתר שיטתו ממ"ש הרמב"ן בשמו לקמן ולפי שיטתו בחי' יבמות א"ש מ"ש כאן בחי' דבעי ב' בדבר שבערוה, והר"ן בקדושין גבי קדשתי את בתו וא"י למי כ' כיון דלא אתחזק ע"א נאמן וסותר שיטתו ממ"ש לקמן פ' התקבל וכבר הארכתי על זה במק"א בתשובה והדברי ארוכים ואין כאן מקומם כ"כ לקבל אריך

ועד"פ קצת י"ל מ"ש תוס' בד"ה ור"נ אמר בפשיטות דבפני א' לא מהני ביטול משום תקנת ממזרים ומפשטות דברי תוס' משמע דאפי' בטלו רק בפני א' ולא בשנים בזאח"ז אינו בטל רק משום תקנה לר"נ, וסותר שיטתו ממ"ש לקמן בד"ה רבי סובר וכבר הבאנו מ"ש פ"י דכוונת תוס' לעיל בשמבטל זה שלא בפני זה, ולקמן כ' הפ"י דתוס' מספקא לי' בדין זה אי נאמן בדבר ערוה בלי אתחזק וכ"ז דוחק, ומצאתי מקום ליישב בשנאמר דס"ל לתוס' כל דלא אתחזק נאמן והכא לא אתחזק דמוקי חזקת א"א נגד חזקת השליח שלא נתבטל כמ"ש הב"מ, אלא די"ל לר"ש דס"ל דאין חוזר ומגרש בו דגט גופי' נתבטל איכא ב' חזקות נגד חזקת א"א חזקת שליח שלא נתבטל וחזקת הגט דראוי' להתגרש בו ואוקמי השני חזקי' נגד חזק' א"א ונשאר חזקה א' דלא ביטל שוב הו"ל אתחזק שאין ע"א נאמן בדבר ערוה, והא"ש בד"ה ור"נ אמר כ' לר"נ דס"ל דחוזר ומגרש בו וליכא רק חזקה א' חזקת שליח שלא נתבטל מול חזקת א"א והוי ספק השקול וע"א נאמן לכן כ' לר"ן ביטול בפני א' ל"מ משום תקנה ומעיקר הדין מהני, ולקמן בד"ה רבי סבר דמתרץ קושיתו דדדייק לש"ס דרבי אפי' בחד ס"ל דמהני והיינו מלשונו יוכל לבטל זה שלא בפני זה משמע בפני א' וקשה לר"ש איך אפשר בפני א' לדידי' בפני א ל"מ משום דבר שבערוה וכו' דאיכא ב' חזקות מנגדתו ואי לר"ש הא דאמר רבי מבטל זה שלא בפני זה לאו דווקא א' אלא בפני שנים כדינא כן י"ל לר"נ בפני ג', וכיון דמדייק זה שלא בפני זה היינו בפני א' דווקא קשי' לר"ש לכן הוצרך תוס' לומר שליח שאני או בפני שנים זה שלא בפ"ז אבל לר"נ דחוזר ומגרש בפני א' ממש מהני מדאורייתא רק משום תקנה דממזרים לא אפילו לרבי כנלפע"ד ליישב עד"פ נכון

והנה תוס' מסופק כשמבטל בפני השליח אם צריך ב' וכ' הפ"י דהספק אם ביטול עצמו לא בעי ב' רק משום נאמנות בעי שנים אם מבטל בפני השליח ה"ה יודע שבטלו, או דביטול עצמו בעי ב' כמו קדושין דאפי' ידעינן בבירור דל"מ דמעשה עצמו צריך שיהי' בפני ב' ונ"ל דרמב"ם ור"ן ע"כ ס"ל דאפי' בפני שליח עצמו א"י לבטל שלא בפני ב' ב' דהא כתבנו לעיל דרמב"ן ור"ן דמפרשים בפני ב"ד דמתני' לר"ן משום דאין דבר שבערוה וכו' ע"כ ס"ל דבעי בפני ב' ביחד ואל"ה ל"מ משום אין דבר שבערוה וכתבנו טעמא דס"ל דמעשה הביטול ל"מ בפני א' ולא משום נאמנות ולכן בעי ב' יחד ונא מצטרפי בזאח"ז כמו עידי קדושין וממילא גם כשמבטל בפני שליח צריך דווקא בפני ב' יחד דאל"ה ל"מ הביטול בעצמותו כנ"ל ברור

ונ"ל לעשות סמוכי' לשיטת רמב"ן ור"ן דאפי' במבטל לפני ב' זאח"ן ל"מ דבעי ביטול בפני שניהם יחד דווקא, דהנה תוס' הקשה מה הועילו בתקנתם שמא יחפה עדיין יחפה עליהם ומה שתי' כדין יחפה צריך הסבר, למה להם לתקן זמן כיון שיש בידו לחפות כדין מה לו לחפות שלא כדין והסברתיו בתשובה אי' ומה שתי ר"ת דאם מתכווין לחפות לא הפקיעו הקדושין דחה הרה"ה בכתיב דכי נתנו דבריהם לשיעורים, ובאמת קושי', תוס' רק לשיטתי דס"ל גם לרבי למ"ד בפני ג' כשמבטל בפני ב' ולמ"ד בפני ב' כשמבטל בפני א' מודה רבי דאינו מבוטל ומשום אפקענהו ואי בפני א' ל"מ משום דבר ערוה, כשמבטל בזאח"ז בפני ב מהני רק משום אפקעתא דרבנן לא מהני שפיר מקשה על ר"י הגם דקיי"ל כרבי דבטלו מבוטל הא כשמבטל בפני ב' לר"ש ובפני א' בזאח"ז לר"נ ל"מ רק משום אפקענהו ועדיין יחפה כה"ג, אבל לפי שיטת רמב"ן, ור"ן דבפני שנים בזאח"ז ל"מ מידי משום דבר ערוה, א"כ לר"י דס"ל כר"נ בפני ב' ליכא לרבי דקיי"ל כוונת' אופן דיפקיע' הקדושין דבפני ב' מהני ובפני א' אפילו בפני ב' בזאח"ז מדאורייתא ל"מ מידי ושפיר אמר ר"י משום שמא יחפה לרבנן דמתני' דקיי"ל כרבי, ולרשב"ג דאפשר לחפות ע"י אפקענהו באמת צ"ל משום פירי וס"ל משנתן עיניו כר"ש דס"ל הכי לר"י ולק"מ

ובהא ארווח לן הסוגי דמקשה לר"י מ"ט דר"ש דמכשיר ומשני אליבא דר"ש לא קאמינא וצריך טהם למה לר"ש לא קאמינא ומ"ט דר"ש וכי במציאות פליגו אי זנות שכיח או לא, ואיתא סוגי' כה"ג בב"מ ר"פ הזהב סוגי' דמשיכה דאמר ר"י ג"כ אליבא דר"ש לא קאמינא ומפרש ש"ס שם במאי פליגו בדר"ח קמפלגי עיי"ש, וכאן סתם ולא מפרש טעמא דנ"ל לר"ש שמא יחפה, ולמ"ש א"ש דטעמא דשמא יחפה ל"ש רק לפי דקיי"ל כרבי וא"א לו לחפות כדין, אבל לרשב"ג ליכא טעם זה וכן ס"ל לר"ש כרשב"ג והיינו דמשני אליבא דר"ש לא קאמינא וא"ש, והא דמקשה ר"ל מ"ט ל"א כר"י הי' יוכל לומר גם אם ס"ל הלכתא כרבי מ"מ לשיטתו דס"ל כר"ש בפני ג' גם לרבי יוכל לחפות כדין בפני ב', באמת הי' יוכל לתרץ לר"ל כן אלא דהפשוט יותר קאמר ואפי' למאן דס"ל כר"נ א"ש דלא כר"י כי זנות לא שכיח באמת, ותא חזי דמקדים לומר ר"ל מ"ט ל"א כר"י והקדים המאוחר הי"ל לומר תחלה ר"י ל"א כר"ל משום דטעמא דר"ש דל"א כר"י י פשוט והקדים טעמא דר"ל ל"א כר"י דזנות ל"ש וזה אמת ומקשה ר"י ל"א כר"ל מה לו לדחוק דחששו ללא שכיח ומתרץ דמוכח כן דס"ל יש לבעל פירות וכו', והא דמקשה והא איפכא תנינן לאו להוכיח דר"ל אמר משום שמא יחפה דר"ל לשיטתו א"א לומר משום שמא יחפה כמ"ש אלא דמקשה איפכא תנינן ר"י אמר יש לבעל פירות משעת כתיבה ור"ל עד שעת נתינה וע"כ דלא תלי טעמא דר'י ור"ל בהכי גם אם יש לבעל פירות עד שעת נתינה י"ל משום פירי וכן