כתב סופר אבן העזר קכז

דמסברא אין בית מיחוש בחליצה, גם נראה לו ראי' מירושלמי היפך מזה מדאמר אע"פ שעשה בה מאמר דמאמר אינו קונה קנין גמור והא גם כשקונה קנין גמור, אינה יותר מארוסה והא בארוסה דלא גייסי ל"ח וע"כ דבגייסי קאי, ואי הי' מאמר קנין גמור הי' באיסור זה ככל ארוסה דגייסי אבל מאחר שאין מאמר קנין גמור ומעולם לא הי' קנין דאוריי' א"צ לפנות, והנה קושי' זו מביאים כל התשובו' ולא כתבו תי' עליה' רק הוסיפו והרבו לפקפק על הרשב"א, ולפענ"ד דלא קשה דרשב"א ס"ל כוונת ירושלמי ה"מ כשנשאו ולא נשאו היינו שהיו ביניהם נשואי' ולא נשמעו שגרש מן האירוסי, ובכהן אפי' בשלא נשאו אפי' בשגרשה מן האירוסי' אסור וירושלמי איירי בשלא נשאת לאחר וליכא רק איסור פנוי' לא חששו בארוסה משא"כ בכהן דחמיר גם בארוסה חששו גם דלא גייסו וכי כן לפי סברתו של רשב"א כדיוקו מירושלמי דגם ביבם שייך גייסו, שפיר אמר ירושלמי אפי' עשה מאמר, דאי הוי קנין גמור הי' אסור בכהן כיון דאיכא איסור דאוריי' אסור אפי' בגירש מן האירוסין כן בחליצה, אלא מאחר דמאמר אינו קונה בקנין גמור אפי' כארוס אינה ודייק הרשב"א אכן בדגייסו כיון שיש קירוב ביניהם אסורה ולק"מ קושי' מהרמ"ף, ומה שטען בסברא יבואר לפנינו אי"ה

והנה הר"ן כתוב כ"ח מביא ירושלמי הנ"ל וכ' דמבריי' מוכח דבגרשה מן האירוסין אפי' בחצר א' מותר וגם ס"ל לבריי' כהן וישראל שווי', נראה דס"ל לר"נ נשאו ולא נשאו היינו שנשאת לאחר, וכבר הרגיש הפר"ח סי' קי"ט בשני דרושי' אלו, ואגב אומר די"ל, דירושלמי אליבא דב"ש דס"ל לא יגרש אלא א"כ מצא ע"ד, ומאוסה עליו ליכא חשש כ"כ ולכן לא החמיר אפי' בשכבר נשאת יותר ממבוי (ועיי' סברא זו בהגה' מל"מ) אבל ברייתא דש"ס דילן ס"ל כהלכתא דמותר לגרש בלא"ה וכיון דחשש קרוב יותר ס"ל בא"א דחמיר איסורא לעשות הרחקה יתירה אפי' בשכונה ומצאתי כדבריו בהפלא"ה שהקשה מעצמו מברייתא דאבל רבתי שמביא ב"י ססי' קי"ט דמשמע דבחצר אפי' מותר בגרשה מארוסה, וכ' ליישב עד"ז עיי' בו, ודבריו תלי אי גם בארוסה ס"ל לא יגרש אא"כ מצא בה ע"ד ועיי', וכ"ז אי שכונה חמיר ובא"א החמירו יותר, אבל לשיט' תוס' קשי' סתי' הבריי' ויש להוכיח מזה כשיט' רוב ראשונים דבא"א החמירו יותר לפי חומר האיסור, ולתוס' י"ל עפמ"ש הפר"ח ראי' לתוס' מש"ס סוטה ז' ע"א דאיכא האי סברא דאמר היא הנותנ' נדה דחמיר ויפה כ' מע"כ ני' דיש שם פלוגתא בזה, ועיי' תוס' שם דמייתי מריש כתוב' דיש דקוני וחמירו לאינשי, ועיי' ב"ש סי' ו' ס"ק י"ד ולא זכר במח"כ תוס' הנ"ל, ועכ"פ מצינו סברא לכאן ולכאן, וי"ל דבזה פליגו הנך ברייתא דירושלמי וגמ' דידן כנ"ל, ובגוף פלוגתא דרא"ש ותוס' אי החמירו בא"א יותר מאיסור דכהן יש לעיי' ביבמות קי"ט דפליגו אי אמרי' מה לי איסור לאו ועיי' מל"מ פ"א מהלכ' יו"ט הלכה י"ז, וצ"ע שלא העירו מזה, ואפשר חומרא דא"א שאני שחשו בה טובא וחששו למיעוטו, וצ"ע

והנה הפר"ח הרגיש דלפירושו של הר"ן קשה לשון נשאו ולא נשאו הול"ל נשא' וכו', והנה בבריי' דאבל רבתי א"א לפרש נשאו רק שנשא' לאחר דהא קתני אח"כ הי' מנשואי' וקשה כהנ"ל, ולפע"ד י"ל דרבותא אשמועינן אפי' נשאו שניהם והיא בעלה משמרה והוא אשתו משמרתו כבש"ס דסוף קדושי' מ"מ כיון דחמיר איסורא דא"א חיישי' אבל לא נשאו הגם ששניהם ל"ל שמירה מ"מ כיון דאיסור פנוי' קיל לא חששו לו כנ"ל נכון

והנה יש להכריח פי הראשון בירושלמי מדקתני אח"כ וארוסה שביהודא כנשוא' שבגליל, ולפי' הר"ן הא לא איירי כלל עד עתה לחלק, בין נשואה לארוסה, ובריי' דאבל רבתי א"ש וכבר הרגיש הפר"ח בזה ובפני משה נדחק דאמתני' קאי וזה דוחק, מלבד זה מה יענה להא דחולץ ליבמתו וכ' א"א לפרש דעל מתני' קאי כמובן, אבל נ"ל פשוט דהך ארוסה שביהודא וכו' קאי על דיוקא דמתחיל המגרש אשתו, ולא אמר סתם המגרש או המגרש ארוסתו דאיכא רבותא יותר מוכח מתוכו דווקא נשוא' וע"ז מסיי' וארוסה שביהודא וכו' וחולץ ליבמתו, ובברייתא דאבל רבתי מפרש ביותר אבל בירושלמי סמוך על לשון מגרש אשתו, אבל לא ארוסה כנ"ל פשוט, וכיון דיש לפרש ירושלמי כברייתא דא"ר שעולי' למכווין א' הכי מפרשי', וגם לפי פי' הראשון בירושלמי ע"כ מחולק עם ברייתא דאבל רבתי דלירושלמי בכהן אפי' בגרשה מאירוסי' אסורה, ובברי' מפורש דגם בכהן דווקא מנשואי' או בגייסו, ולר"ן אין כאן מחלוק'

והנה דיוקא של רשב"א גם לפי' הר"ן בירושלמי איכא כמובן אלא דלכאורה י"ל דלפי' רשב"א מוכח אפי' בלא נשאת עדיין איכא איסור דירה בחלוצה דהא ירושלמי איירי ע"כ בלא נשאת דאי לא ליכא חילוק בין כהן לישראל בשניהם איכא איסור א"א החמור, ועלה קאי והחולץ דמדייק רשב"א אבל בגייסו אסורי' היינו בלא נשאת וכן ס"ל לרשב"א בשאלתו אבל לפי פי' הר"ן דירושלמי אמרי בנשוא' כבר א"כ ס"ל דיוקא בחולץ ליבמתו דווקא בשכבר נשאת, וכן העיר פר"מ ני אלא הא ליתא כיון דבחלוצה איכא איסור דאוריי' כמו בכהן ובכהן אפי' בלא נשאת כן בחלוצה, ולדסוברים דלאו איכא בחלוצה בוודאי אין לחלק, ואפי' לדסוברי' בעשה ג"כ מנ"ל לחלק באיסורי' ולא מצינו קולא בלא נשאת רק בפנוי' דקיל איסורא ולא בדאוריי', אלא דלשיט' הרמב"ם בפ"א מהלכ' יבום דס"ל דחלוצה אינה אסורה רק משניו' ד"ס, י"ל דווקא בשנשאת החמירו ולא באיסור חלוצה בפנוי' אלא דריב"ש סי' ש"ס כ' במינקת אסורה לדור אפי' במבוי דומי' דכהן דאין לחלק בין דאוריי' לדרבנן כל דתיקון רבנן כעין דאיריי' תיקון, והנה הפר"ח השיב על הריב"ש דהא באשת ישראל שלא נשאת א"צ הרחקה רק מחצר ול"א כעין דאוריי' תיקון, ובאשת ישראל עצמו דהקילי נ"ל כיון שיש היתר שיוכל לקדשה הוי פת בסלו משא"כ בכהן, ומיניק' דומה לאשת ישראל שיש היתר לאחר זמן, ולכן חולק על הריב"ש, ולפ"ז בחלוצה הגם לרמב"ם רק מד"ס מ"מ כיון שאסורה לעולם, גם הפר"ח מודה לריב"ש, ולפע"ד גם במניק' לא דמי לאשת ישראל שמותרת מיד ובידו לקדשה משא"כ במניק' אחר כ"ד חידש זמן מרובה, ובש"ס סוטה דקאמר בנדה כיון שיש היתר נאמן משא"כ בסוטה, נדה שאני שע"פ הרוב תהי' טהורה לו בזמן מועט משא"כ במניק' חבירו, ועיי' יו"ד סי' קצ"ה סעי' י"ד ובש"ך שם סברת המרדכי לחלק בין ימי ליבונה לימי נדתה, אלא דסברת הריב"ש בעצמותה שכ' כל דתיקנו כעין דאוריי' תיקנו אינה מוכרח' כ"כ בלי ראי' חוץ מכהן לפמ"ש הפר"ח דבעל ולא קידש רק דרבנן, והריב"ש כ' שבוי' שאני דהקילו טובא, ולפע"ד דאין צריך לכ"ז לפי' דהעלה הפר"ח, וכן הפלא"ה דלרמב"ם דפנוי הבא על הפנוי' דאוריי' ולמה הקילו בפנוי', ושניהם לדבר א' התכוונו דצ"ל דכיון שיש היתר לאיסורו לקדשה הוי פת בסלו, ואין יצרו תקפו כ"כ, ונלפ"ז באשת כהן גם כשלא נשא' ואם אסירא רק מדרבנן, מ"מ כיון שאסורה לעולם, הגם שאין האיסור רק מדרבנן יצרו תקפו עליו ושוב חיי' לדאוריי' משום איסור קדישה, משא"כ שבוי' דליכא חשש רק מדרבנן דבשבוי' הקילו דמנוולת נפשה ומסתמא לא נבעלה כלל, וכן במניק' חבירו לפמ"ש דשייך יצרו תוקפו יש לחוש לאיסור דאיריי, וכן בחליצה בין למ"ד שהיא בעשה אף לרמב"ם שהיא מדרבנן מ"מ חשש דאוריי' איכא משום קדישה ודמי לכהן כנ"ל ועיי'

היוצא לנו מזה גם אם לפרש כפשט ר"ן בכוונת ירושלמי והוא א העיקר מ"מ לפי דיוקא של רשב"א מוכח גם בחלוצה בגייסו יש איסור דירה ואפי' בפנוי' אסורה כמו בכהן ואין לחלק כלל

אלא דלפי' זה מוכח ע"כ דלא כרשב"א מכח קושי' מהרמ"פ, ולרשב"א כתבנו דל"ק דס"ל דירושלמי נשאו ולא נשאו היינו מן נשואי' לגירושין, וכהן אפי' במן האירוסי' אסיר וה"ה לחלוצה וא"ש, אבל לפי' הר"ן גם בכהן ע"כ במן האירוסי' בלא גייסי' שרי הדרא קושי' מהרמ"פ ומוכח דלא כרשב"א

והנה לא לשתמיט שום פוסק לומר דבכהן אפי' מן האירוסי' ואפי' בלא גייסי אסור ע"כ דנקטו כפי' הר"ן בירושלמי ולא כרשב"א דלדידי' בכהן אסור אפי' בלא גייסו וכן המחבר סי' קי"ט אחר שכ' חילוקי דיני' בין כהן לישראל כ' דין דארוסה סתם בין גייסו ללא גייסו, ולא חילוק בין כהן לישראל, ורמ"א לא הוסיף חומרא בכהן ש"מ דלא חשי כלל להך פי' דירושלמי א"כ צ"ע האיך בסי' קנ"ז כ' דינו של רשב"א דלפי' הר"ן מוכח איפכא מירושלמי וצ"ע לכאורה

והנה בבריי' דאבל רבתי שמביא ב"י ססי' קי"ט מסיימת אבל בארוסה וכן חולץ ליבמתו א"צ לפנות דאין לבו גס בה, ובתשוב' הראנ"ח סי' כ' אחר שהביא תשוב' הרשב"א ופקפק בדיוקו מירושלמי וקושי' מהרמ"פ, וכ' אבל מבריי' הנ"ל איכא ראי' גמורה דהא כייל ארוס וחולץ ומסיים בשניהם הטעם שאין גס בה משמע אבל בגייסה אסורה בשניהם, ולפ"ז י"ל דרמ"א חייש לדינו של רשב"א משום בריי' דא"ר הנ"ל אבל בירושלמי ס"ל כפי' הר"ן והגם דמירושלמי מוכח דלא כרשב"א מ"מ חושש להך ברייתא דאבל רבתי דמוכח כהרשב"א הגם דרשב"א לא הזכיר הך בריי' כלל אבל הוזכרה בב"י כן י"ל

אלא דמהרנא"ח בתשובה שאחרי' סי' צ"א כ' דגם מבריי' זו יש להוכיח איפכא דאי חלוצה בלא גייסו, מה צ"ל וכן החולץ מאחר שכבר אמר אבל ארוס, וכי ס"ד דעדיף חולץ מארוס, וע"כ דבחולץ אשמועינן דלעולם לא גייסי משא"כ בארוס דגייסו אסור אלא סתם ארוס לא גייסו ובחולץ לעולם לא גייסו כיון שלא הי' ביניהם דעת אישות אלו דבריו, ולפ"ז מוכח מבריי' דאבל רבתי דלא כרשב"א ואם נפרש בירושלמי כפי' הר"ן ג"כ מוכח דלא כרשב"א הדרא קושי' לרמ"א, והנ"ל די"ל דה"א חולץ גרע מארוס לב"ש דס"ל לא יגרש אלא א"כ מצא ע"ד ומאוסה עליו בלא"ה די' שחיישי' בגירשה מן הנשואי' ולא מן האירוסי' דבלא"ה לא הי' מתחלה אהבה כ"כ ביניהם דלא גייסו וגם לבסוף מצא ע"ד, אבל בחולץ לא שייך זה ה"א להחמיר אפי' בלא גייסו קמ"ל ברייתא וכן בחולץ וזו ואצ"ל זו הוא כנ"ל

ולפ"ז י"ל גם בירושלמי כן דאמר אפי' עשה בה מאמר דעושה אירוסי אפי' בלא גייסו משא"כ בגרושה דווקא בגייסו או