כתב סופר אבן העזר יב

פתח דברינו יאירו ליישב שיטות הרמב"ם בפ"ג מהלכות יבום הלכה ד' מי שזינה עם אשה בין פנוי' בין אשת איש ונתעברה ואמר זה העובר ממנו הוא אעפ"י שהיא מודה לו שהוא בנו לענין ירושה מ"מ הרי זה ספק לענין יבום דחיישינן כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר והרא"ש כלל פ"ב והרשב"א בתשובה חולקים עליו ופוסקים כלישנא בתרא ביבמות ותמהו על הרמב"ם דפסק כלישנא קמא ופסק כאביי דאפילו בלא דיימא מעלמא, ורדב"ז בחלק ג' כתב דכוונת הרמב"ם דווקא בדיימא מעלמא ופסק כלישנא קמא וכרבא, ופר"מ ני' מביאו ועיינתי בפנים וכ' דרמז זה הרמב"ם במ"ש מי שזינה ולא כתב מי שבא על אשה כוונתו שהיא זונה ידועה וזה דוחק, עוד כתב דומיא דאשת איש שיש לתלות בבעלה ודומה לזה כוונתו בבא על הפנוי' שמרננים אחריה, גם זה דוחק שרמב"ם סמך ע"ז ולא פי' דמיירי במרננים אחרי', והנה הה"מ כ' וזה דבר ברור באשת איש שרוב בעילות אחר הבעל ושמא מבעל הוא אבל בפנוי' הי' נראה לחלק בין חשודה מאחרים, אלא שהרמב"ם לא כתב לחלק בזה וצ"ב בסידור הרמב"ם שכתב בין פנוי' בין אשת איש הלא אשת איש פשוט הרבה יותר שחוששים שאינו מהנואף דיש לתלות בבעל ממה שחוששין בפנויה והול"ל איפכא בין א"א בין פנוי' ואי"ל משום שהוא בנו לענין ירושה אשת איש רבותא יותר דהא בהלכות יבום וחליצה קאי ועיקר דינו דלענין יבום הרי זה ספק ופנוי' בזה רבותא הרבה יותר מאשת איש ונ"ל לפום רהיטא עפמ"ש הרא"ש בתשובה דאין להאמינו לפטרה מיבום משום מגו דאיבעי פטרה בגט משום דאמר בדדמי שסבור באמת שממנו הוא (אלא שטועה בדמיונו) וי"ל בוודאי בבא על פנוי' מסתבר דאומר בדדמי כסבור שנפשה חשקה בו ואגידא בי' ולא באחר, אבל באשת איש שיושבת תחת בעלה גם הוא יודע שאפשר שהוולד מבעלה הוא ומדאמר שממנו הוא לולי דקים לי' בנפשי' שלא בא בעלה עליה אח"כ לא הי' אומר בהחליט שממנו הוא, ונאמן במגו או שנאמן בלאו"ה קמ"ל הרמב"ם בין פנויה בין אשת' איש אינו נאמן, דבפנוי' חוששין שזינתה עם אחר וכן בא"א תולין בבעלה או שזינתה עם אחר באיסור כמו שזינתה עם זה באיסור כנ"ל, ואם נימא דכוונתו הוא דמיירי בפנוי' שמרננים אחרי' מאחרים, ובא"א בלא רינון כיון שהיא תחת בעלה, י"ל שהיא זו וצ"ל זו, אלא שאינו במשמעות סתימת הרמב"ם והנכון כמ"ש, ואין לנו רק כדס"ל לרא"ש ורשב"א והה"מ וכן הטור סי' קנ"ו ושו"ע דרמב"ם מיירי אפילו בלא דיימא מעלמא וס"ל דחיישינן, ורדב"ז יחידאי הוא בכוונת הרמב"ם ודבריו דחוקים

והנה הה"מ הקשה על הרמב"ם מדידי' אדידי' ממ"ש בה'' תרומה פ"ג כלישנא קמא ובדלא דיימא מעלמא לא חיישינן וכ' כי אינו מצא טעם נכון בין הא לדין התרומה ונראה דדחק לי' להה"מ לומר דשאני תרומה בזה"ז דרבנן כמ' ש הב"ח הגם שרמב"ם פסק כן בפ"א מהלכות תרומות, מ"מ דחיק לי' דרמב"ם מיירי דווקא בתרומה בזה"ז ונ"ל דלכן לא קשה להה"מ רק מהלכות תרומות ול"ק לי' ממ"ש הרמב"ם בפ' ט"ו מאיסורי ביאה הלכה י"ח בארוס וארוסה, די"ל משום דספק ממזר מדרבנן הוא ואפילו ברוב פסולין כמ"ש הב"ש סי' ד' וסי' קנ"ו על הרמב"ם הנ"ל, אבל מתרומה קשיא לי' דדחיק לי' לומר דרמב"ם דווקא בתרומה בזה"ז קאי, ולכן כתב דאינו מוצא טעם נכון, משמע דיש מקום לחלק והיינו לדחוק דרמב"ם מיירי בתרומה בזה"ז אלא שדוחק לו לומר כן כנ"ל בכוונת הה"מ

והנה מלבד שתירץ הב"ח דחוק ברמב"ם כמ"ש גם לא אתי שפיר הסוגיא ביבמות, והב"ח הרגיש בזה וכ' דסוגיא ביבמות אזל אי תרומה בזה"ז דאורייתא ורמב"ם להלכתא אזיל ולשיטתו כמו שפסק דתרומה בזה"ז רק מדרבנן, גם קשה מנ"ל לרמב"ם לכנוס בחלוקים אלו, והנלפע"ד בישוב כל פסקי הרמב"ם גם מ"ש הרמב"ם בפט"ו מא"ב הלכה י"א באומר ממזר זה ממנו והיא גם היא אומרת כן חיישינן שמא זינתה עם אחר ונתקשה בו הבי"ש סי' ד' ובסי' קט"ו, כנלע"ד ליישב כל זה דס"ל לרמב"ם הלכתא כרבא וכל"ק, וס"ל דווקא בתרתי לטבותא דאיכא רינון ממנו וגם נודע עתה שבא עלי' או שהוא אומר כן ולא דיימי מעלמא אז ל"ח דזינתה עם אחרים כיון שליכא רינון גם מאחרים רק ממנו ש"מ דרק עמו זינתה, אבל בליכא רינון כלל גם ממנו ועכשיו נודע שבא עליה או ששניהם אומרים כן, חיישינן כשם שזינתה עמו ולא נודע ולא הרגישו בני אדם בדבר כן זינתה עם אחרים ולא נודע ולא הורגש בין ב"א ויש פנים והוכחה לזה מדנקיט בל"ק ובל"ב דיימא מיני' והיינו בא עלי' ודיימא מעלמא קול רינון ובל"ב אמר דיימא מיני' ומעלמא וכ' תוס' היינו בא עלי' דווקא ודלא כב"ח דכ' ברינון סגי וצ"ל למה נקיט כלל דיימא מיני' דהוא רינון הול"ל בא עליה ולא דיימא מעלמא לל"ק או דיימא גם מעלמא ללישנא בתרא, וע"כ דווקא דיימא בעי לעולם לל"ק בא עלי' ודיימא ג"כ שהי' רינון מקודם מזה ולא דיימא מעלמא, ולל"ב דבא עליה ואיכא רינון ממנו וגם מעלמא, ומפורש שם הסברא לאביי' דאמר אביי' מתני' בלא דיימא כלל וכ' רש"י מקודם רק עכשיו שבא עליה בזה איכא רבותא יותר מדיימי מיני' ומעלמא יעיי"ש היטיב, ומעתה א"ש כל פסקי הרמב"ם, דבהלכות יבום כ' שזנה עם אשה בין פנוי' וכו' חוששים קאי בלא דיימא כלל לא מיני' ולא מעלמא לכן הגם שהוא אומר או שנודע לנו עכשיו שבא עלי' חיישינן גם לאחר, אבל בהלכ' תרומה כ' והוא שלא הי' העם מרננים מאחרי' והכל מרננים אחרי' בזה הכהן התנה תנאי כפול שלא הי' מרננים מאחרים אבל מרננים מכהן זה בכה"ג לא חיישינן ובהלכות איסורי ביאה הלכ' י"ח כ' הי' העם מרננים אחריה והוא ארוס' עם ארוס' ועם אנשים אחרים וכו' והדיוק אבל אם לא ה' מרננים אחרי' מאחרים ל"ח לשמא זינתה עם אחר היינו אם רננו אחרי' מארוס לא חיישינן ובהלכ' י"א בשאומר' ממזר זה והוא אומר ממני לא איירי מרינון כלל חיישי' כיון דליכא רינון גם ממנו כנ"ל נכון יותר ממה שראיתי בישובו בעזה"י

ואם כנים דברינו אלו יצא לנו להקל ולהחמיר, להקל דכל דלא דיימא מעלמא ודיימא מיני' שמרננים אחריו ובא עליה אפילו בדאורייתא ס"ל לרמב"ם להקל הגם שאין לנו ראיי' מוכרחת דממ"ש בפט"ו מא"ב הלכ' י"ח י"ל כמ"ש ב"ש סי' קנ"ו משום דספק ממזר אפילו ברוב פסולין דרבנן, או כמ"ש הב"ח דתולין ייתר בארוס, ע' מ"מ ממה שבהל' תרומ' דסתמא מיירי אפילו בזמן שתרומה דאורייתא כ' דינו נראה אפילו בדאורייתא מהני באיכא קול רינון מיניה ומנ"ל לעשות פלוגתא רחוקה בין הראשונים דרמב"ם מחמיר בדאורייתא, ומינה להחמיר דאפילו בדרבנן דווקא באיכא קול רינון מיני דהא בתרומה בזה"ז דס"ל שהוא דרבנן בוודאי גם כן קאי ומ"מ בעי רינון דיוקא ודוחק לומר דנקט דמרנני' מזה הכהן משום תרומה דאורייתא נקיט ולכן מסתבר דאינו מחלק כלל בין דאורייתא לרבנן כנ"ל

והנה הב"ש סי' ד' ובסי' וי"ו כתב דלתי הב"ח בשיטת הרמב"ם דבדרבנן ל"ח גם באיכא חדא רובא כשרים ובזה גם כן לא חיישינן דהיא דרבנן, ובס' בית מאיר תמה אם כן אפילו ברוב פסולים נמי כיון דנאמנת ורק לכתחלה לא תנשא והי' נ"ל מתחילה דב"ש ס"ל דיש לחלק בין תרומה שבזה"ז דרבנן ואין לה עיקר מן התורה משא"כ באיסור לכהונה דעיקר האיסור דאורייתא גם בזה"ז ורבנן החמירו בו ביותר לכן יש להחמיר ולכן כ' רק בחד רוב שהוא חומרא על חומרא לרמב"ם אלא לפ"ז לא ה' מקשה מידי בסי' ד' ובסי' קנ"ו ממה שפסק הרמב"ם בממזר שאומר ממנו הוא דחיישינן וספק ממזר דרבנן הלא שם בעצם עיקר האיסור ממזר מדאורייתא הוא וכן הרגיש פר"מ ני', ובנוב"י תנינא סי' כ"ז כ' באמת זה ל לתרץ על קושי ב"ש, ולא הרגיש במ"ש הב"ש כאן בחד רוב, ומ"מ י"ל דלדינא לא רצה הב"ש לסמוך ברוב פסולים כיון שאפשר לחלק כהנ"ל, ולכן לא כ' רק ברוב כשרים כנ"ל ועוד י"ל דס"ל לב"ש בספק מותר כיון שמפירש דספק ממזר מותר דקהל וודאי ולא ספק קהל וכל שאינו וודאי קהל מותר ורק רבנן החמירו משום מעלת יוחסי' דימה זה לתרומה בזה"ז דרבנן, אבל לסמוך על דברי' בר"פ שמנגדת נגד הרוב ופסקי' כר"ג להאמינה סברא שלנו דבודקת ומזנה ולכתחלה אין אנו סומכים על סברא זו דחוששין לדר"י דלא שייך סברא זו י"ל בכה"ג חיישינן כמו באיסור דאורייתא ולכן לא רצה להקל רק בחד רוב דבתר רוב אזלינן בכל מקום מן התורה וחומר' בעלמא הוא במעלת יוחסין ודומה לתרומה בקו"ח להקל בו ויש להאריך והקצרתי

אלא לפמ"ש לעיל דמוכח מרמב"ם דגם בדרבנן דווקא במרננים רק מיני' אז אין חוששים לאחר ליתא להנ"ל חוץ משנאמר מ"ש הב"ש עוד דגם בלא דברי הב"ח יש להקל בחד רוב כיון שהוא חומרא בעלמא ורוב הפוסקים ס"ל דסגי בחד רוב

והנה בס' בית מאיר העיר דגם במחצה יש להתיר משום ספ"ס שמא לא בא עלי' אחר ואם בא עליה אחד שמא כשר הוא, וכתב דגם ברוב פסולים, יש לצדד ולומר כן לפמ"ש ב"ש דברוב פסולין גם כן איכא ספק שמא אזלא איהי לגבייהו, א"כ איכא ספ"ס גמור גם ברוב פסולין אלא דרשב"א וריטב"א בקדושין דף ע"ג ע"א וע"ב ס"ל דר"פ רוב גמור ואיננו מבוטל על ידי ספק דילמא אזלא איהי לגביי' א"כ ליכא ספ"ס ותליא בשיטות אלו והניח בצ"ע לדינא

ולפע"ד נראה לעשות סמוכים לקולא זו מהא דהגה' רמ"א ססי' ג' דנתקשה בו בח"מ וב"ש סי' ד' דפסק שם כרא"ש ודלא כרמב"ם דאין חוששין לאחר, ומ"ש הב"ש בעיר שכולה כהנים דחוק ורחוק לומר דבהכי איירי, וגם מ"ש לעיל בישוב הרמב"ם דבאיכא רינון רק מיני' בדאורייתא ל"ח לא יועיל לנו דבססי' ג' לא כ' כלל מרנון אלא שהוא אומר מיני', ונלפע"ד ליישב דמטעם ספ"ס אתי עלה שמא לא נבעלה לאחר, ושמא האחר גם כן כהן הוא הגם דרוב ישראלי' מ"מ איכא ספ"ס כמ"ש ב"מ הנ"ל עפ"י שיטו' ב"ש הנ"ל, אלא דכ"ז לענין דאורייתא, אבל עדיין לא יצאנו מחשש דרבנן דשתוקי דמשתקינן אותו מכהונה כיון שאין ידוע לן מאיזה כהן הוא ולענין זה ליכא רק חד ספק שמא לא נבעלה לאחר, אלא בדרבנן י"ל ל"ח אפילו בחד ספק כנ"ל נכון: