כתב סופר אבן העזר קיא

מ"מ בנדון שלנו דפסול בלא"ה משום קורבא ואפי' לרמב"ם דאין פסולו רק מדרבנן כיון דמדאורייתא בטלו הקדושין ומשום דרבנן חוששין לקדושין הא נגד קדושין דרבנן איכא פסול דהוא מומר ולשמא הרהר בתשובה הו"ל ספיקא דרבנן לקולא, ועוד י"ל בקיצור גם אם מקדש בפס"ע דרבנן ספק גמור הוא אם הוו קדושין הו"ל בנד"ד ס"ס שמא מצד שהוא פס"ע מדרבנן הקדושין בטלים לגמרי ושמא לא הרהר בתשובה ופסולי הקדושין מדאורייתא מצד שהוא מומר כנ"ל, כ"ז כתבתי לפי דס"ל לרמ"א דמהר"מ חולק על המהרמ"פ, אבל הנכון כמ"ש הח"מ וב"ש ואמת נכון הדבר

היוצא לנו כי אין כאן אלא ע"א כשר, והנה שיטת רוב ככל ראשונים דאין חוששי' כלל לקדושי ע"א, וסמ"ג כמעט יחידאי הוא דחושש לדר"פ דאמר חוששין לקדושין ומביא הרמ"א די"א דחוששי', ובתחלת הרעיון עלה במחשבה לפני די"ל דר"פ דחייש לקדושי ע"א דוקא כשמקדש בפני ע"א, אבל כשמקדש בפני ב' ונמצא א' קרוב או פסול, או שידעו מתחלה מקרבותו ופסלותו היינו שהוא רשע אבל לא ידעו דפסול לעדות קדושין והתכונו שיהיו ב' עדים לכ"ע א"ח לקדושין בפני ע"א הכשר, והוא מתרי טעמי, ואפרש שיחתי ואגיד טעמי, חדא כיון דמקדש בע"א ליכא קדושין גמורי' גם לר"פ רק חוששי' מספק וצריכה ממנו קדושי' שני' ודאי' כשרוצה לקיימה או לפטרה בגט בודאי לא ניחא לי' ולדידה להתקדש בקדושין כאלו ושניהם רוצי' בקדושי ודאי וכיון שקדשו בפני שנים וסבורים ששניהם כשרים או דלא ידעו מקרבות ורשעות דא' מהם או דלא ידעו הדין דפסול לקדושין שוב גם עדות ע"א ליכא לכ"ע, ועוד נ"ל ע"פ שכ' רש"י בקדושין באבעי שניהם מודים מהו דכ' דהא הימני', וצ"ל מה רצה רש"י בזה שכ' דהא הימנו' דהא שניהם מודי', ונראה דרצה לומר דמשו"ה מספקא ל' משום דהימני' לע"א כבי תרי ודומה לממו' דהימני' כבי תרי דנאמן לכל דבר וי"ל ממון שאני דמתחייב עצמו בכל מה שיאמר העד אפי' אינו אמת וזה ספיקתו, ומה"ט ס"ל לר"פ דחוששי' כיון דילפי' מממון אין לך בו אלא כממון וכי כן כל שמקדש בבי תרי דלא הימני' לע"א גם לר"פ א"ח לקדושי ע"א היכא דנמצא א' מהם קרוב או פסול, שוב מצאתי ראיתי מ"ש אבא מאוה"ג זצ"ל בח"ס חא"ע ח"ר סי' ק', וביותר בתשובת נב"י תנינא סי' ע"ה, ומ"ש שם דלפ"ז דתלי' בהימני' דוקא כשקוראים לו להעיד אבל אם במקרה בא לא הימני' יש לפקפק בקדושין כיון דכ"ע יודעי' דבלא עד א' עכ"פ ל"מ הו"ל כאלו קראו ויחדו לעד, ויש לי עוד הרהורי דברים על דבריו שם אבל יאותו לנו דברי קדשו ז"ל בעיקר הדבר דתלי' לפי דברי רש"י בהימני' וכמ"ש בח"ס ג"כ וכ' עוד היכא דאיכא תרי לא הימני' לאחד ולכ"ע א"ח וציין עליו מע"כ נ"י ונתתי שמחה בלבי שכונתי לדעת קדושים זצ"ל, ואני הוספתי עוד דכן הוא כשא' קרוב או פסול וסבורים שהם ב' כשרים לעדות זו דגם עדות ע"א ליכא לכ"ע ובנדון שלפנינו שכן הוא דנראה דבמכוון היו ב' אלו החזן מ"ק והשני שם וזולתם לא הי' איש ואשה שם ובל"ס רצו שיהי' במחשך מעשיהם מפני חסרון רשיון, וליכא אפי' קדושי ע"א מב' טעמים שכתבתי משום דמסתמא אין רוצין בקדושין כי האי דע"א דאין בו תועלת רק שצריכה גט וכשרוצה בקיומה צריך לקדשה שנית, ועוד משום דלא הימנו, כן נ"ל מתחלה

אלא שראיתי דדעת רמ"א בהגהה אינה כן דהא כ' ססעי' ב' וכן אם קדש לפני שנים והא' מהם קרוב הוי כמקדש לפני ע"א, הרי ס"ל הגם שמקדש בפני ב' הו"ל כמקד' בע"א ולמאן דס"ל דחוששי' לקדושי ע"א ה"ה כה"ג ונ"ל משו"ה כ' וה"ה ולכאורה מאי וה"ה היינו הך, ולמ"ש טובא קמ"ל דיש מקום לומר דאפי' קדושי' בע"א לא הוי קמ"ל, ומצאתי לו חבר תשובת מהרמ"פ סי' ל"ז בעובדא דידי' היה א' מב' עדים רשע, והאריך שם למעניתו דשיטת ר"פ דא"ח לע"א בקדושין, ופלפל שם למאן דחייש אם הו"ל כנמצא א' מהם קרוב וכו' אם אמרי' עדות שבטלה מקצתה, ולא סלקא אדעתי' לחלק בין מקדש בע"א ובין מקדש בפני ב' וא' פסול ואפי' נמצא פסולו אח"כ דאיירו בי' ס"ל דקדושין בע"א מיהא הוי למאן דס"ל דחוששי', וזהו כדעת רמ"א ולא עשה רמ"א ציון למקור דין זה נראה מסברא דנפשי' אמר כן ואנחנו מצאנו לו חבר בזה, והגם מן המושכל יש לחלק פשיטא דבטלה ומבוטלת סברא דנפשאי הגם דטעמא לא ידענו מהיכן פשיטא להו להחמיר היכא דיש לחלק דגם ר"פ ל"א כה"ג דחוששין

והנה הח"מ נתקשה בדברי רמ"א הא קיי"ל עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה כמבואר בח"מ סי' ל"ו וא"כ אפי' עדות ע"א ליכא וכתב דצ"ל כגון שלא ידע מפסולו לדעת הרי"ף, ולרא"ש שלא התכוין להעיד וב"ש הוסיף על דבריו, והנה בנדון שלפניו לדעת הרי"ף אין עד הפסול מבטל עדות הכשר החזן בעל מסדר קדושין דודאי לא ידע בהמרותו ובפסול קורבה דאלו ידע לא הי' מסדר קדושין דבלתי ספק כיון שהוא חזן דמתא ורגיל לראות בסידור קדושין והכניס עצמו לסידור קדושין אינו ע"ה ובור כ"כ שא"י דמומר וקרוב פסול לעדות, ויודע ג"כ דבעי ב' עדים לקדושין ואיך סדר קדושין בצירוף השני, וע"כ דלא ידע מפסולו ואלו ידע בודאי לא צירף עמו, ולשיטת הרי"ף איכא כאן ע"א כשר דחוששין למאן דמחמיר בקדושי ע"א, ולשיטת החולקים על הרי"ף וס"ל דבעי תרתי התכוין להעיד וגם שיעיד אח"כ בפני ב"ד, הנה בנדון שלפנינו ודאי לאסהודי בא דהא ליכא אלא הוא והחזן מ"ק וע"כ צריכי' לו ולהכי נכנס, וגם בנימוס של נכרי בעי תרי סהדי, ועכ"פ מידי ספיקא לא נפקא שמא לאסהודי ופסול ליה לכשר, אלא הא הרא"ש ותוס' ס"ל דבעי גם הגדה בב"ד דזהו כונת הש"ס במקיימי דבר הכתוב מדבר וכאן לא הגידו אח"כ בב"ד, ולמ"ש ב"ש אפי' באו אח"כ לב"ד מ"מ בשעת קדושין לא פסלו הרי בשעת קדושין בכשרות הי' ובמקדש כה"ג בע"א כשר הו"ל כקדושין בע"א, ועיי' אבני מלואים ובקצה"ח סי' ל"ו מ"ש משם ריטב"א מכות דעדות קדושין בטל משעת ראי' עיי"ש מלתא בטעמא ויש לנו אריכת דברים בזה מאז והרהורי דברים המותרים וראוי' להעלותם על הספר ובדיו עכשיו, אלא שאין הזמן מסכים עמדי ועת לקצר שאין בו צורך לנדון שלפנינו, דגם אם נקטי' חומרא בתרייתא ונגבב ונצרף כל החומרות יחד בענין קדושין בע"א, הא כ' רמ"א במקום עיגון ואפי' רק בשעת הדחק יש לסמוך אדברי מקילין, ובנדון שלפנינו אין לך מקום עיגון יותר מזה שתתעגן כל ימי' וגדל כים שברה ואין מרפה, בודאי יש להקל, מכ"ש שלא לגבב חומרות ולהוסיף חומרות על חומרות

וזאת לדעת דכ"ז כשיש עדות ברורה ע"פ ב' עדים כשרים כי מעשה הקדושין כך הי' נכתוב ועיי' תשובת מהרי"ק שורש פ"ו בעובדא דילי' שהוחזקה כמה שנים שהיא מקודשת לזה ואח"כ באו קרובי' ואמרו לפני' היו הקדושין וקדושי' פסולים היה בלא עדים כשרים והאריך שם בראיות דא"נ להוציאה מחזק' אלא בב' עדים כשרים עיי"ש היטב והה"נ בנדון שלפנינו

שבתי וראיתי גם אם נתברר הדבר ע"פ עדים כשרים שלא היו קדושין רק בע"א, או דגם עדות ע"א ליכא ע"פ הדין משום עדות שבטלה מקצתה בכל זאת אין להתיר' בלא גט דהרי הוחזקה והחזיקה עצמה למקודשת לזה שקדשה ואפי' ביצא עליה קול בעלמא מקודשת חוששין לה, ועכשיו שנתברר ע"י עדים כשרים דקדושין בלא עדים היו ואפשר להכריז כי עמדנו על הבירור דמעיקרא לאו קדושין היו, הנה אי מבטלינן קלא או לא פליגו בי' רב ושמואל, ואיכא פלוגתא בין הראשונים אי קיי"ל דמבטלי' קלא או לא ומבואר כ"ז בטוש"ע א"ע סי' מ"ו, והר"ן כ' מדלא הביא הרי"ף פלוגתא דמבטלי' קלא ש"מ דס"ל דלא מבטלינן וכ' הב"י שכן נראה מדלא הביא' הרמב"ם דס"ל להחמיר, והרא"ש כ' דאזלי' לקולא דקיי"ל כרב באיסורא ועוד בדרבנן אזלי' כמאן דמקיל, וקשה כ"ז על רי"ף ורמב"ם, ומ"ש הר"ן דאנן לא ידעי' דלמא מאתרא דשמואל אנן זהו טעם שאינו לשבח וכי בכ"מ ניחוש בכה"ג ועיי' נב"י קמא סימן ס"ט, ועלה במחשבה לפני כעת עפמ"ש הריטב"א דמאן דס"ל דל"מ קלא הגם שמכריזים דנתברר דשקר ענו או דאין בקדושין ממש חיישי' דאיכא דשמע בקול ולא שמע בהא בהכרזה איכא לעז וזילותא דב"ד, והנה בקדושין פ"א ע"א פליגו בחשש זה דאיכא דשמע בהא ול"ש בהא מר זוטרא ור"א, דמ"ז מלקי ומכריז ור"א ס"ל דאין לוקי' ולא סמך על הכרזה דאיכא דשמע בהא עיי"ש והיינו כפלוגתא דרב ושמואל או מבטלי' קלא דרב אינו חושש לאיכא דלא שמע בהכרזה ושמואל חושש, והגם דרב הוא דאמר מלקי' וא"א על היחוד והוא ס"ל מבטלינן קלא, צ"ל דר"א ל"א אליבא דרב דאין מלקי' אלא לעצמו אמר כן או דקאמר אין מלקין סתם, בלי שיכריזו אח"כ, ור"נ דפרחטי' דהקשה לר"א מר נמי ללקי השיב לו דס"ל לדידי' דאין סומכי' על הכרזה, וקיי"ל התם כרב אשי קיי"ל נמי לענין מבטלי' קלא כותי' דהוא בתרא, וגם הא דהלכתא כרב באסורא היכא דפליג עם שמואל הלכתא כותי' באסורא נגד שמואל שהי' בקי טפי באסורא משמואל וכותי' דשמואל בממונא שהי' בקי טפי בדיני ממונ', אבל כיון דר"א ס"ל כשמואל ליתא להאי כללא וא"ש שיטת הרי"ף ורמב"ם, ורא"ש דכ' דקיי"ל דהך דינא כרב צ"ל דלא ס"ל כריטב"א בטעם דמאן דס"ל לא מבטלי' משום דאיכא דשמע בהא, או י"ל דס"ל הגם דקיי"ל לענין מלקי' על היחוד כרב אשי דחוששי' דאיכא דלא שמע בהא היינו דלא עבדי' מעשה לכתחלה שיש בו במעשה הוצא' לעז לסמוך על הכרזה כיון דאפשר מאן דלא שמע בהכרזה, אבל כאן לא מחמירים עלי' מפני זילותא דב"ד כיון דמכריזים ומשום חשש דשמא איכא דלא ישמעו ההכרזה כ"כ ל"ח משום זילותא להחמיר עלי' לאסרה לכ"ע בלי גט כן י"ל לשיטת הרא"ש ודעימי' דנקטו כרב, ובשיטת הרי"ף י"ל דלא נחתי לחלק בין הא דקדושין לדכאן ונקטו לחומרא דל"מ קלא כנ"ל: