כתב סופר אבן העזר קט

ליכא חזקה כיון שבידו לשנות בכל שעה וילפי' שפיר כ"ש לא אתחזק כלל ואינו בידו, הרי דס"ל דלאמת נדה לאו דשב"ע הוא וילפי' באיסורי' מנדה, ומ"מ צריך וספרה דה"א דהוי כדבר שבערוה, ותמוה לי עוד על דברת מהרי"ק מ"ש שם על תוס' לפי שיטתו דהיכא דלא אתחזק גם בדשב"ע ע"א נאמן ל"ל קרא דוספרה דה"א דהוי כדבר שבערוה הא גם בדשב"ע נאמן בדלא אתחזק ונדה לא אתחזק וע"ז כ' דבאמת נתחזקה דהא ודאי ראתה ומשום שבידה לטבול דבר זה ל"מ בדבר שבערוה רק באיסורים, אבל בדבר שבערוה ל"מ משום שבידו ואם נדה כדבר שבערוה הו"ל אתחזק ובידה אלו דבריו ז"ל עיי' בו, ודבריו במחכ"ת נפלאו ממני, מ"ש דבדבר ערוה ל"מ בידו הא מבואר בש"ס ב"ב דנאמן גרשתי להבא משום שבידו לגרשה, ולמסקנא דחיישי' לה או מחומרא דרבנן או מדאורייתא משום חזקה דקלא אית לי', ולולי כן סמכינן על שבידו, ועוד גם אם לא הי' מוכח ומבואר בש"ס לא ידענא מה קאמר דלענין דשב"ע ל"מ בידו, הא כ' אח"כ דכל שבידו נאמן הוא משום דכל שבידו אתרע החזקה וכאלו אין כאן חזקה, וכיון דסובב הולך דהיכא דליכא חזקה נאמן, בדבש"ע ממילא גם היכא דהוא בידו נאמן הגם דאיכא חזקה כיון שבידו הוא הוי כליכא חזקה דעשוי' לשנות ובידו הוא, ומה"ט עצמו ס"ל לר"י דנאמן גרשתי משום דבידו לגרשה הוי כליכא חזקה וע"א נאמן כל דליכא חזקה אפי' בדבשב"ע, ולשיטות שהבאנו דס"ל דגם היכא דליכא חזקה א"נ צ"ל דבידו לגרשה עדיפא דאנן סהדי דגרשה ולא מצד נאמנות כעד המעיד הוא, אלא משום חזקה דכן הוא דמה לו לשקר והדברי' ארוכים ואכ"מ, ודברי מהרי"ק נפלאו ממני ולא זכיתי לעמוד על דבריו במקום זה, וה' יאר עיני ואחזה

בהא סלקינן דלעניות דעתנו אין לסמוך להאמן להקל על עדות ע"א בדבר שבערוה אפי' בלא אתחזק, ולא נעלם ממני מ"ש בשב שמעתתא דכל דמעיד שאין כאן ערוה כלל מעיקרא נאמן ורצה להעמיס כן בכונת תשובת מיימוני, ואפשר יש להעמיס כן בשיטת הר"ן גיטין ג"כ כמובן, אלא דדבריו לא מסתברא לי ולא ידעתי להטעים טעם כי אם לומר דגזה"כ היא דע"א א"נ בערוה, ומשכל וסברא לא מסתבר לומר כן לפע"ד

ונבוא לנדון שלפנינו זאת אומרת כי מעיקרא לשחוק והיתול התכונה, גם אם הי' בנדון שלפנינו אומדנא דמוכחא היינו אומדנא שמחזיקי' דברי' ונראה שכדברי' כן הוא, מ"מ כיון שצריך לדברי' שכן הי' בלבה, הו"ל ע"א דא"נ לרוב ככל השיטות, ואם קבלה קדושין מאחר אח"כ עד שלא נשאת לאחר בין לב"ח ובין לט"ז וב"ש בסי' קנ"ב א"צ גט, לב"ח משום דא"א לה לאסור נפשה על זה שקדשה והיא א"נ שלשחוק קבלה, ולט"ז וב"ש משום דלא שייך בזה שוי' נפשה כיון שבשעת הגדה לא כיונה לזה, ולאחר שנשאת לשיטת הב"ח צריכה גט ולט"ז א"צ גט

אלא לחומרא, אפשר דיש לנו לחוש לשיטת מהרי"ק דבלא אתחזק ע"א נאמן בדבשב"ע ומשמעות תשובת מיימוני ואפשר ימצאו עוד שיטות דהכי ס"ל ואם קבלה קדושין מאחר בין לפני נשואין ובין אח"כ נצריכה גט מספק, ומשום הכרעתינו לא נעשה מעשה לקולא, אבל נ"ל פשוט דבנדון שלנו מלבד כ"ז אין מקום לחוש לדברי' דליכא אומדנא דמוכח דבלבה כן הי', נהפוך הוא כשמצרפי' תחלת דבריה ומעשיה עד שלבסוף בקשה רייפרינגעל נראה כי רצתה בקדושין וגם במעשה האחרון לא נראה מתוך מעשי' שום דבר ודיבור דלשחוק מתכונת, דהרי בקשה על נפשה שיתן רייפרינגעל וקבלתה ברצון וכי ידעה כשהתחיל הרי כדרך שיאמר עוד דברים בטלי' וכי כרוז יצא קודם התחלה שיהי' משטה בחרוזים, ואפי הוא גם הוא אמר שלשחוק נתכוין אין בדבריו ממש דדברים שבלב הם מאחר שהוא בקש מהבח' שיאמר לפניו מה שרגילים לומר והתחיל הרי את כפשוטו ולא ידע בתחלה שיהתל בו ויאמר עמו דברים אשר לא כדמו"י, נראה כי התחלתו הי' לקדושין וגם מה שאמר אחריו אח"כ הי' כמעט מוכרח דהרי הוצרך להפציר בו שיאמר עמו והוכרח לומר כל אשר אמר לו ויפה כ' מעכ"ת הרב ני' מדלא אמר דברי חרוזים לה ופנה אל התפלן אשר אמר לפניו דברי תפלות, ולה אמר רק הדברים שראוי' לאמור לה, וגם מסוף דבריו שאמר לי כדת משה וישראל בלי הפסקת דברים ניכר כי ראש דבריו לאמת אמר ולא כמשחק ומהתלות בה, ואין ממש בדבריו אפי' אמר הוא, ומכ"ש שאמרה היא וממעשי' לא ניכר שום שחוק והיתול, וגם אם כדברי' כן הוא שהי' בלבה לשחוק שכן הבינה מתוך דבריו אין לך יותר דברים שבלב מזה וכ"ז פשוט וברור לפע"ד

עוד פש גבן לברורי הא מלתא, כיון דנתן לה הטבעת קודם שאמר, ואח"כ ביקש מא' שיאמר עמו מה שאומרים בשעת קדושין וניהי דבשעת אמירה הי' נוטל אצבעה שהטבעת עלי' בידו ואמר לה ואין כאן מקום לומר דהו"ל כשתיקה לאחר מתן מעות דהרי מרצונה נטל אצבעה שהטבעת עלי' בידו ושמעה לדבריו ושתקה הו"ל ככל מקדש ואומר בשעת נתינה, וגם אם הי' בפקדון בידה תחלה ונטל אצבעה בידו ואומר הרי את וכו' דהוי כלא הי' בידה לפקדון, וכ"ש בנדון שלנו שהי' באותו ענין מעשה תחלה דהו"ל כשדך דיש שיטות דגם שתיקה לאחר מ"מ מהני, אבל יש לעיי' קצת להיות כי נתן לה תחלה סתם ואח"כ אמר לה ה"א מקודשת דל"מ, והי' צריך ליטול הימנה כמבואר ברמ"א סי' כ"ז סעיף ג' מהה"מ בשם רשב"א והט"ז וב"ש הקשו מ"ש מגט דאם לא קנה כלל קיי"ל דא"צ לחזור וליטול גם כשאמר תחלה כנסי שטח"ז, ועיי' לח"מ פ"א מגרושין הלכה ט' שכ' דלא דמי' כשנתן לה תחלה לשם פקדון ואח"כ מקדש בו ואמרה דא"צ ליטול ממנה דשם אמר לפקדון, אבל כשנתן לה סתם שמא למתנה או לפרעון נתן לה תחלה לכן צריך שיטול ממנה וקושי' ט"ז מגט נ"ל דלק"מ דלמעיי' ברשב"א בקדושין ו' כ' מלתא בטעמא שיכולה לומר אני למתנה נתכונתי לכן צריך שיחזור ויטול ממנה משא"כ בנתן לה גט ואמר כנסי שטח"ז, וצריך ביאור למה גם שם לא תוכל להחזיק בו ותאמר למתנה התכוין שנותן לה גט זה דקרי לי' שט"ח למתנה, ונ"ל דגט אין דרך לתת במתנה כ"ש איש לאשתו דתוכל להנשא בו, ועיי' גיטין כ' ע"ב גבי גט כתוב על הטבלא ובראשונים ומסתמא לא לשם מתנה נתן לה ולא תוכל להחזיק בו, משא"כ בקדושין סתמא למתנה הוא, שוב ראיתי מ"ש הפלאה שם והאריך לחלק בין גט לקדושין ולפע"ד הנכון כאשר כתבתי

ובנדון שלנו נראה לי דאין מקום לכל זה, דלמעיין ברשב"א שם כ' כן לר"י דס"ל דצריך לפרש כ' וצריך שיחזור ויטול ממנה כיון דסתמא אפי' עסוקי' באותו ענין ס"ל דל"מ דל"א כיון שעסוקין באותו ענין סתמא לקדושין הוא צריך שיחזור ויקח ממנה כדי שיהי' שלו דאל"ה כיון שתוכל להחזיק בו לאו בדידי' מקדש משא"כ בגט, אבל לדידן דבעסוקי' באותו ענין מהני אפי' בשתיקה דסתמא לקדושין, גם כששני' לא התכונו בשעת נתינה לקדושין עד שיאמר הרי את וכו' מ"מ בודאי סתמא כפרושו דלאו למתנה נתן לה אלא לקדושין לקדש אותה כשיאמר לה ה"א מקודשת כנהוג ועד שיאמר יהי' בידה בתורת פקדון וא"צ לחזור וליקח ממנה כמו אם מסר לה מתחלה לשם פקדון ואח"כ אמר ה"א מקודשת ורצתה דמהני כמ"ש הלח"מ, ומ"ש הרמ"א אם לא הועילו הקדושין דצריך ליטול, היינו במה דאיירי שם דאינם עסוקים באותו ענין דלא מהני הלשונות גרועות או שתיקה, אבל בעסוקים באותו ענין דשתיקה מהני נ"ל ברור הגם שאין מכונין לקדושין עד שיאמר הא"מ דא"צ לחזור וליטול

ותמה אני על מ"ש בהפלא"ה ספ"ק ג' וז"ל לכך צריך לזהר המסדר קדושין שיגמור אמירתו קודם שנתן הטבעת בידה עכ"ל, והנה דבריו שלבסוף סובבים הולכים על מ"ש קודם דאם נתן לה סתם דלמתנה נתן אפי' אמר תכד"ד ה"א מקודשת דלא מהני, דאחר מעשה נתינה ל"מ חזרה אפי' בקנין ומתנה ולשיטתו בסי' ל"ח וסי' מ"ט אזיל דהחזיק בעד הט"ז סי' ל"ח וכבר הארכנו לעיל בתכלית האריכות דדין זה אינו עיקר להלכה, ואפי' לפי שיטתו דבתוך כד"ד ל"מ חזרה או שאמר אחר כד"ד, כיון דעסוקי' בענין קדושין בזמטוטי חתן וכלה ושושביני, וכלה למה נכנסה לחופה, אין לך עסוקין באותו ענין ויותר הרבה מזה ואפשר אפי' ר"י דס"ל דעסוקי' באותו ענין ל"מ וצריך לפרש, עסוקי' באותו ענין כזה אפשר דמודה דמהני, ומש"ס קדושין דמתרץ ר"י היא וכשמואל, לא משמע קצת כן דאי ר' יודא מודה אפשר דאזיל לר"י וכה"ג, ויש לדחות בקל, אבל אין אנו צריכי' לכ"ז דהא קיי"ל עסוקי' באותו ענין גם שתיקה מהני כ"ש וקו"ח עסוקי' כזה, הגם שבודאי לא התכונו לקדושין עד שיאמר הא"מ וכו' כדמו"י ונהוג דאומרי' כן, מ"מ חשש למתנה או ד"א ודאי לא הוי כנלפע"ד וחזו מה עמא דבר שאין נזהרי' בזה כ"כ כנלפע"ד ברור לדינא, ופשוט שא"צ לומר דלא דמי' נדון דידן אפי' במקצתו להא דסי' כ"ט סעיף יו"ד ובהג"ה רמ"א שם כמובן למבין והאריכות ללא צורך והועיל

עד כה היו דברינו במעשה ובדבור הקדושין ולא מצאנו אפי' פתחא זעירתא, לכנס בו בכחא דהתירא, כפותח שער לדופקי בתשובה, עוד רגע אחת אדבר ומילין קצרים אחבר, אבל לא דבר ברור, שיש לעיי' בהכחשת העדים שא' אומר שראה על אצבעה, וא' אמר שנתן לידה, הגם שאין נפקותא לדינא בנדון שלפנינו דלשניהם קדשה בטבעת והי' אצבעה בידו בשעה שאמר לה הא"מ ולא הוי שתיקה לאחמ"מ דהרי פשטה אצבעה או לקח האצבע מרצונה שהטבעת עלי' דהו"ל כפשטה ידה לקבל, ומה לי אם תחב הטבעת על אצבעה או היא תחבה, מ"מ יש לעיי' בי' טובא בתשובת מהרי"ט ח"ב סי' מ"ג בתוך התשובה שכ' דהו"ל הכחשה כה"ג בחקירה ודרישה וקדושין דין ממון י"ל ובממון בטלו דו"ח משום נע"ד ולא בקדושין ודבר כזה לא טעו בה אינשי, ונמצא לו חבר מובהק בתשובת אלשיך סי' ק"ד האריך מאוד בהכחשה כזו והוסיף עוד כיון שיש אופן דאיכא נ"מ לעיקר הקדושין הו"ל הכחשה שיש בה קפידא, ועי' ח"ס ח"ר מא"ע סי' פ"ד ד"ה ומה שיש לצדד להקל שרמז על כל זה בקיצור נמרץ, אבל בנדון שלנו ליכא נ"מ לפי' דברי שני' הי' על אצבע' בשע' קדושי'