כתב סופר אבן העזר קז

כמבואר ביו"ד בסי' קכ"ז בטוש"ע וש"ך, ובדבר שבערוה מצינו ג"כ פלוגתא בין ראשונים כאשר אבאר, הנה הר"ן גיטין פ' התקבל גבי האומר לשלוחו צא וקדש וכו' כ' בשם הרמב"ן דקרובותי' נאמני' דלא נתקדשו דע"א נאמן באיסורי' וכ"ש הכא דלא אתחזק, וחששא בעלמא הוא, ועוד מתוך שנאמני' על עצמן להנשא לאחרי' נאמנות הן על זה עכ"ל מבואר מדבריו דס"ל דבדבר שבערוה כל דלא אתחזק ע"א נאמן וכ' תחלה דע"א נאמן באיסורי' לשיטתו דס"ל דבאיסורי' אפי' באתחזק וסוגי' דיבמות שאלו' בעלמא נינהו, ובשב"ע נחית דרגא דוקא באתחזק א"נ, ומאז מצאתי כי הרמב"ן סותר שיטתו בחדושיו יבמות פ"ח דשם כ' וז"ל ואין דבר שבערוה פ"מ בין הוחזק אסורא בין שלא הוחזק שאפי' להחמיר עלי' כגון אשתו זנתה בע"א אפי' במקדש בע"א אין דבר שבערוה פחות משנים עכ"ל לענינינו והי' צע"ג שנים טובא, וכעת נ"ל דראי' דמביא רמב"ן אין לה מובן לכאורה דהא באשתך זנתה איכא חזקת כשרות לבעלה, ומקדש בע"א התם איכא חזקת פנוי', הגם דס"ל לרמב"ן במלחמות כתובות ר"פ האשה שנתארמלה דחזקת פנוי' לא אלימא כ"כ מ"מ חזקה מיהא איכא ואין מזה ראי' היכא דלא הוחזק כלל וצ"ע, ואחר התבוננות נ"ל דראי' היא מהימנא בשנאמר בשורש דאין ע"א נאמן בדבר שבערוה י"ל דלא אלים עדותו של ע"א כ"כ בענין חמור כזה וכמו לדסובר או לפי ספיקות ש"ס די"ל דאין ע"א נאמן באיסורי' במקום חזקה דלא האמינתו תורה נגד החזקה, וגם אם נאמן בכ"מ, אבל בדבר שבערוה לא סמכה התורה עליו במקום חזקה וקרא כתיב מצא ערות דבר כיון דאיכא חזקה בעי תרי דוקא כן מסתבר, אלא תינח לסמוך עליו להתיר י"ל דלא אלים נגד חזקה לקבל דבריו לודאי נגד החזקה, אבל אם מעיד לאסורא נגד חזקה לא מסתבר שדבריו בטלים כיון שהם נגד חזקה דעכ"פ יעשה דבריו לנו ספק ויש לנו להחמיר מספק ומדאינו נאמן ע"א לאסור באשתך זנתה ושנתקדשה ומותרת לבעלה, ומותרת לעלמא ש"מ דגזה"כ הוא דאין לע"א מקום כלל בדבר שבערוה שוב אין לחלק בין אתחזק ללא אתחזק דלאו' משום גריע נאמנות דעד הוא, אלא גזה"כ הוא, והן הן דברי רמב"ן דהוכיח דאין ע"א נאמן אפי' בלא אתחזק להתירא, דהא אפי' להחמיר עלי' אינו נאמן כנ"ל וזה ג"כ כונת הר"ן גיטין שם שכ' ראי' זו של רמב"ן בחדושיו מדנפשי' עיי"ש

ואומר אני להיות כי גזה"כ הוא מלתא בלי שאנו יודעים טעם הדבר דבדבר שבערוה בעי דוקא תרי, וילפי' מקרא דבר דבר, י"ל אין לך בו אלא חדושו דוקא כשאנו דני' אם יש כאן דבר שבערוה או לא אם נאסרה לבעלה, או נאסרה לעלמא שקבלה קדושין או להתירה אם נתגרשה או מת בעלה, גם בדלא אתחזק דאיכא בלא"ה ספק, לומר יש כאן דבר ערוה או ליכא, אבל היכא דאינו בא אלא לברר, כגון קרובות דאיירי בי' רמב"ן שאין עדותן לומר דליכא דבר ערוה ע"י שליח זה אלא לברר לנו דהיא לא נתקדשה ע"י שליח זה ואחרת היא ולא לסלק דבר ערוה מכל וכל כה"ג לא ילפי' מקרא, ולא נסתרו דברי רמב"ן במלחמות מחמתו מכח ראי דילי שמביא ביבמות, ומוכח כשיטתו שכ' בגיטין מש"ס קדושין ס"ו דנאמן אני קדשתי' וקשה הא אין דבר שבערוה והרגיש הר"ן וכ' דאינו מעיד נגד החזקה וקשי' לרמב"ן בחי' ליבמות ועכצ"ל כמ"ש ועיי'

והתמיה קיימת על הר"ן גיטין שחולק על הרמב"ן שם דבדבר שבערוה אין ע"א נאמן ומביא ראי' רמב"ן יבמות מדנפשי' ולא נחית לחלק בחלוקא רבה שכתבנו בישוב סתירת רמב"ן, וסתר הר"ן עצמו ממ"ש בקדושין שם שכ' דע"א במיתה מוציא' מחזקתה משא"כ הכא מעמידה בחזקתה אלא שאומר שהוא קדשה, הרי כ' דעד מיתה א"נ משום שמוציאה מחזקתה ובלא"ה נאמן, וכ' עוד דמעמידה בחזקתה משו"ה נאמן, ובגיטין כ' הגם דא"מ מ"מ א"כ, ואם נרצה לדחוק דשם איכא לצרופי ג"כ דמרתת, הא כ' הר"ן שם עוד אבל אם ע"א מעיד שהוא קדשה נאמן, ובעדות ע"א אין דבר רק עדותו וא"א חוטא דאיכא בכל עדות להתיר וס"ל גם בדבר שבערוה מפני כשאינו מוציא מחזקה, ואם נאמר דלא ס"ל הכי רק היכא דאינו בא להעיד שיש או ליכא דבר שבערוה כמ"ש בכונת רמב"ן, מלבד מתחלת דבריו שכ' דהתם שאני שבא להוציא מחזקתה משמע דהיכא דליכא חזקה נאמן הגם שבא לומר דליכא כאן דבר ערוה, וגם אם נדחוק ונעמיס כן בכונתו ולא נדייק כ"כ בשטיחות דבריו, מ"מ מ"ש וכאן בא לחזק ולהעמיד חזקה נאמן סותר שיטתו ממ"ש בגיטין וסותר דברי רמב"ן, וסותר עצמו מה שהוא עצמו לא ס"ל כן וצע"ג

היוצא לנו כי שיטת רמב"ן דע"א א"נ בדבר שבערוה אפי' לא אתחזק, חוץ היכא דאינו מסלק בעדותו דבר ערוה אלא לברר וגם כה"ג יש לדחות דעיקר סמיכת רמב"ן מ"ש עוד שם דאינו אלא חששא וליכא ודאי איסור אינו כאן שמא לא קדש כלל ועוד מתוך שנאמנת על עצמה להנשא לאחר דנאמנת משום חזקת פנוי' כמ"ש תחלה דקטנה דאינה יודע' מותרת משום חזקת פנוי' בצירוף כ"ז ס"ל משו"ה נאמנת, אבל בלא"ה גם לברר א"נ, כן י"ל לולי דמש"ס קדושין ס"ו מוכח דכה"ג נאמן כמ"ש ושם ליכא צירוף, ואפשר דשם משום דאיכא משום דמרתת נמי, וע"א שאמר שהוא קדשה באמת ס"ל לרמב"ן א"נ כן י"ל, והראשון נ"ל יותר בשיטת רמב"ן

וכשיטת רמב"ן דא"נ אפי' בלא אתחזק, שיטת הר"ן בגיטין, והיכא דבא רק לברר דאין זה הוא סותר שיטתו בגיטין ממ"ש בקדושין, ומשטיחות לשונו בקדושין נראה דס"ל דכל דליכא חזקה נאמן בכל דבר שבערוה כמ"ש, וכן הוא שיטת מהרי"ק שורש ע"ב האריך למעניתו דהיכא דלא אתחזק נאמן ומביא ראי' מנדה דנאמנת אע"ג דהוא דבר שבערוה וע"כ משום דליכא חזקה, ועוד דן מינה ומינה דילפי' דבר דבר מממון ושם אין ע"א נאמן להוציא ממון מחזקתו, ומביא עוד ראי' מריש גיטין דמקשה הכא אתחזק והו"ל דשב"ע ש"מ בדבר שבערוה ג"כ דוקא באתחזק א"נ, והנה הנב"י קמא סי' נ"ט למד מתוך תשוב' מיימנ' סי' א' המובא ברמ"א בסי' מ"ב דע"א בדשב"ע נאמן כל דלא אתחזק דכ' דאין נאמנת לומר לשחוק והיתול קבלתי משום דברים שבלב משמע דאל"ה היתה נאמנת, ואין ראי' זו מוכרחת כ"כ רק מכח דיוקא מדל"א דא"כ משום דע"א בד"ש, ויש לדחוק דעדיפא קאמר, ואפשר לא ברירא לי' הא מלתא אם נאמן בלא אתחזק או ראה וידע כי יש פלוגתא בין הראשונים קמאי בזה, ויותר יש ראי' ממ"ש בסי' ג' בעובדא דשליח שאמר לי ואמר שטעה דכ' כיון דגם לפי דברי העד לא ה' חזקה מעולם נאמן מבואר דס"ל דנאמן, ואין לדחות דעיקר סמיכתו על מ"ש ועוד הרי בידו לגרשה וכל שבידו נאמן כבש"ס ב"ב גרשתי אשתי, דהא כ' אח"כ כשהיא אומרת דלא נתכונה להתקדש לו כי לא הבינה נאמנת משום דע"א נאמן היכא דלא אתחזק, ודוחק לומר דסמך על מ"ש עוד אדרב' נתחזקה שמתחלה נתרצה לראובן ומצינו לו חבר מהרי"ק ז"ל שכ' מפורש ושום שכל דכל דליכא חזקה נאמן ומביא ראיות על זה, ומהנב"י בכמה תשובות נעלם כ"ז ממנו לשעה במחכ"ת, ועיי' שב שמעתתא שמעתא ו' שראה ב' ראיות בתשוב' מיימוני סי' ג' ובמהרי"ק, ולא ראה שלישי ברמב"ן ור"ן בב' מקומות שהבאנו

והלום ראיתי בש"ש שמביא ראי' מדילי' דגם בלא אתחזק א"נ היפך ראי' מהרי"ק דהא בממון אפי' ליכא חזקת בעלים א"נ דסימן וסימן וע"א מניח ומינה ה"ה בדבר ערוה דילפי' דבר דבר, והנה על מהרי"ק דמביא ראי' איפכא מדן מינה צריך לדחוק דשאני התם בסימן וסימן כיון דלכל א' יש סימן ולולי דגם חבירו נותן סימן היו מחזירים לזה שנותן סימן אין ע"א יוכל להכריע ויהי' מונח עד שיבוא אלי' ודוחק, אבל נגד ראי' הש"ש להיפוך דן מינה דומי' דממון ילה כיון דגלתה תורה דבר זה דנילף דבר דבר מממון איירי היכא דאיכא חזקת, היתר לבעלה י"ל דלא גלתה תורה רק היכא דאיכא חזקה נילף מממון ולא במק"א, ולא ילפי' מממון רק היכא דאיכא חזקה דע"פ שני' מוציאים מחזקה ויקום דבר היינו אפי' איכא חזקה וכן בדבר שבערוה, ואין הוכחה בדבר ערוה היכא דליכא חזקה וי"ל עוד לפי דקיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב ובדבר ערוה אזלינן הרי ממון חמיר דאפי' בתר רוב לא אזלי ולולי דבר דבר לא הוי ילפי' חומר דבר ערוה מממון והשתא דגילה קרא דילפי' לא לגמרי ילפי' רק במקצתו דבי' איירי קרא דמצא בה ערות דבר דאתחזקה לבעלה כנ"ל פשוט וברור

וכשאני לעצמי לולי שאיני כדאי להכריע במקום דאיכא פלוגתא בין ראשונים הי' נלפע"ד למימר בי' מלתא ולהראות פנים מסבירות מן הסוגי', הנה המהרמ"ל ריש גיטין עומד בקושי' אם בכל איסורים היכא דאתחזק א"כ ל"ל דבר דבר בערוה הלא בכל איסורים הדין כן הה"נ בדבר ערוה, ונדחק לבסוף דבשארי אסורים מדבר ערוה ילפי' וזה דוחק שאין לסבול כמעט מלבד דמתני' לא משמע כן כמו שהרגיש בעצמו ועיי' מהרש"א, גם הדבר בעצמותו דחוק ורחוק למה גלתה תורה בחמירתא מה דאיכא בקל מיני', וגם מנ"ל למילף קלתא מחמירתא, והנה מתוך דברי מהרמ"ל נראה דפשיטא לי' דבדבר ערוה ג"כ א"נ רק באתחזק דלולי כן לא הי' קשי' לי' מידי, ואני אומר דתלי' זה בזה באמת אם בשארי איסורים א"נ באתחזק עכצ"ל דקרא גילה לן בדבר ערוה אפי' לא אתחזק א"נ הגם דקרא קאי היכא דאיכא חזקה ממילא נשמע גם בדליכא חזקה דאל"ה ל"צ קרא, וסמך הקרא דנילף מממון דומי' דממון לגמרי דאפי' היכא דליכא חזקה, אין ע"א נאמן כהנ"ל אבל אם באיסורים אפי' באתחזק ע"א נאמן אין לנו הכרח מקרא דנילף מממון בערוה אפי' בליכא חזקה וכיון דקרא איירי רק היכא דאיכא חזקה לא ילפי' רק היכא דאיכא חזקה הגם דבממון גם בליכא חזקה אינו נאמן כדכתיבנא לעיל בדחי' ראי' השב שמעתתא כנ"ל ועיי'

ויש לנו סמך ופנים מאירות לדברינו מסוגי' דיבמות וריש גיטין, דקשו בה תוס' וראשונים ונדחק לפרש הא דאמר אבל היכא דאתחזק אסורא והו"ל דבר שבערוה דחדא ועוד קאמר, ומהרי"ק