כתב סופר אבן העזר קא

מסת הפנאי ונלפענ"ד דאינה צריכה קדושי' שני' ממנו, הנה הח"מ סי' כ"ב כ' אע"ג דבח"מ סי' ס"ו וסי' קכ"ו פסק דא"י למחול הכא משום חומרא דקדושין יש לחוש לדעת האומר דאף במעמ"ג יוכל למחול וע"כ אינה מקודשת עכ"ד, ומדייק וכ' משום חומרא דקדושי' יש לחוש נראה דוקא משום חומרא דקדושין היינו אם קבלה קדושי' מאחר להתירה בלא גט בזה חושש להחמיר משום חומר דא"א להתירה בלא גט משני, אבל להצריכה קדושי' שני' מאותו שקדשה במעמ"ג לחוש לדס"ל דאינה מקודשת והיא פנויה אצלו כולי האי ל"ח, ובב"ש ס"ק ל"ו כ' נכון לענין איסור דחיישי' לדעת הפוסקים וכו' הגם דכ' לענין איסור ולא כ' משום חומר איסור דא"א, מ"מ בוודאי התכווי' לכך משום חומר איסור דא"א, דמשום איסור בעלמא אין חוששי' דהא כשמחל מוציאי' ממון ממי שמחל לו וסמכי' על רוב ראשונים דא"י למחול כ"ש דסמכי' בזה באיסורא דבכ"מ ממון חמור דאין הולכים בממון אחר הרוב ובאיסורא הולכי' ועכצ"ל כוונתו משום חומרא א"א מחמירי', ויש לדחות כאן לענין קדושין כיון דאפשר לקדשה שנית מחמירי' וחוששי' לצאת ידי כל הדיעות, מ"מ כיון דנראה לעין רואה דח"מ דייק וכ' משום חומרא דקדושין דווקא מסתמא גם הב"ש התכווין לזה, דאם חולק עליו בזה הו"ל להביא דברי ח"מ ולחלוק עליו, ועיי' ש"ך ח"מ סי' קכ"ו ס"ק י"א שתמה על הלבוש דהשמיט הך י"א דמביא המחבר בא"ע וכ' וחלילה להקל בעריות מדכתב חלילה להקל בעריות נראה ג"כ דווקא באיסור חמור דעריות אין להקל

והנה לפמ"ש הש"ך שם דיוכל המוחזק לומר קים לי כדסוברי' דיוכל למחול, נ"ל פשוט דוודאי אינה מקודשת כלל הגם דלרוב שיטו' א"י למחול ומקודשי', מ"מ השתא אם מוחל א"א להוציא ממנו כשטוען קים לי כדסוברי' דיוכל למחול וגם היא ל"ס דעתה שמא ימחול ויחזיק בו בטענת קים לי, והא פשיטא דלא תסמוך דעתי' על תפיסה ממנו כן נראה פשוט לכאורה

שבתי וראיתי לפמ"ש הרמב"ן בקידושין מ"ח די"ל משו"ה לא מתרץ ש"ס דפליגו במעמ"ג אי סמכה דעתה, דבמע"ג אדמימר אמרה כיון דשניהם הי' שם כסיפא לי' מלתא דמהדר בהו וריטב"א שם ג"כ הזכיר סברא זו, ולפ"ז גם אם ננקוט דיוכל לומר קים לי כדס"ל דיוכל למחול, מ"מ לענין קדושין אפשר דמקודשת דסמכה דעתה כיון דבמעמ"ג קדשה

ולולי דמסתפינא היה נ"ל ליישב בזה טעמא דרי"ף דלא העתיק סוגי' ש"ס שם במקדש במלוה ע"פ דאחרים דנפקא מיני' לדידן דקמ"ל במעמ"ג במע"פ דמקודשת וטרח רמב"ן ליישבו בדוחק ועיין ש"ך סימן ס"ו ס"ק שכ' דדוחק הוא דהו"ל לש"ס לומר עכ"פ ואב"א, ונ"ל דהנה הרמב"ן כ' בין אם נאמר דמשו"ה לא מתרץ ש"ס דכ"ע ס"ל מעמ"ג אפי' במע"פ ופליגו אי סמכה דעתה משום דבמע"ג א"י למחול, או דיוכל למחול אלא כל שנעשה במע"ג סמכה דעתה קשה על הרי"ף דלא הביא סוגי' זו דנ"מ לדינא דמקודשת או משום דא"י למחול או משום דסמכה דעתה לכ"ע, ונ"ל דרי"ף מספקא לי' בהא גופא אם טעמא דלא מתרץ דפליגו בסמכה דעתה משום דא"י למחול או משום דבמע"ג סמכה דעתה, וכיון דספיקא דדינא הוא לדידן אם יוכל למחול א"א להוציא מיד המוחזק מספק וכיון דא"א להוציא ממון לא סמכה דעתה כיון דסוף כ"ס א"א להוציא ממנו ועל התפיסה ל"ס דעתה, וא"ש הא דלא כ' הרי"ף דמקודשת וודאי להלכתא דקיי"ל מעמ"ג אפי' במלוה ע"פ משום דלהלכתא מספקא לן אם יוכל למחול וא"א להוציא ממילא ל"ס דעתה, אלא דקשה עדיין דהוו"ל להביא הסוגי' ונ"מ דספק מקודשת היא דהא א"א לומר דיוכל למחול רק כשנאמר דהא דלא מתרץ טעמא דרבנן משום דל"ס דעתה, דס"ל לש"ס בפשיטות במעמ"ג סמכה דעתה, וכי כן גם אנן דמספק אין מוציאין מ"מ יש לחוש לקדושין דלמא סמכה דעתה במעמ"ג כיון דלהך צד דיוכל למחול ע"כ צ"ל הך סברא ולדינא ספק מיהא הוי אם סמכה דעתה במעמ"ג והבן, וי"ל דרי"ף ס"ל כשיטת רי"ו שבב"י א"ע סי' כ"ח דמקדש במעמ"ג ליכא רק קדושי' דרבנן וכיון דספק קדושי דרבנן הוא ספיקו לקולא, ועיי' ר"ן קדושי' ה' ע"ב בנתן הוא שכ' כל ספק קדושין רק מדרבנן לחומרא דמוקמי' בחזקת פנוי' וכ' דרי"ף ל"ל כן, וכ"ז בספק קדושי דאורייתא אבל בספק קדושי' דרבנן ואיכא ג"כ חזקת פנוי' בוודאי ס"ל לרי"ף דאזלי' לקולא וא"ש דלא כ' הרי"ף מזה כלל כנ"ל ועיין

ועיין ש"ך סי' ס"ו ס"ק צ"ז שכ' דנראי' דברי הרמב' סותרי' זא"ז דבפ"ה מאישות כ' מקדש במעמ"ג מקודשת וע"כ דס"ל דא"י למחול ובהלכות מכירה כ' דמוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול ולא חילק בין מכירה בכתיבה ומסיר' ובין מוכר במעמ"ג עיי"ש, ולמ"ש רמב"ן בקדושין לא קשה מידי די"ל דרמב"ם ס"ל דיוכל דמחול וס"ל בפשיטו' כן מש"ס דב"מ וב"ק דהקשה תוס' וראשונים משם לנפשי' דמוכח דיוכל למחול ומהא דש"ס קדושין ס"ל דכל מעמ"ג סמכה דעתה וא"ש דפסק דמקודשת הגם דס"ל דיוכל למחול וא"ש

העולה לנו לפי דצידד הש"ך דיוכל המוחזק לומר קים לי כדס"ל דיוכל למחול וכתבנו מ"מ אפשר דמקודשת דבמע"ג סמכה דעתה, ונ"ל כיון דרוב ככל ראשוני' לא נחתו לסברא זו לומר במעמ"ג סמכה דעתה יותר מבקדשה בשטר דהא מביאי' ראי' משם דא"י למחול ולא נחתו לחלק כהנ"ל וגם הסוברי' דיוכל למחול ס"ל לרוב ככל דבאמת אינה מקודשת ורמב"ן חידש סברא זו מדנפשי' ובארנו שכן ס"ל לרמב"ם, אבל זולת' לית להו סברא הנ"ל וריטב"א כ' שלא נראה לו לחלק, ולכן הגם משום חומר איסור א"א מחמירים דמקודשת לו היינו דאסורא לעלמא בלא גט, אבל צריך לקדשה שני' כיון דלרוב ראשוני' אינה מקודשת כיון דמספיקא א"י להוציא ממנו כשמוחל לא סמכה דעתה לרוב ראשונים דל"ל סברת רמב"ן הנ"ל בוודאי יש לחוש לאסור דפנוי כנ"ל ועיין

אלא הש"ך בעצמו נראה לו יותר דא"י לומר קים לי כמו שהכריע בסי' ס"ו דעיקר כראשונים דא"י למחול וכפסק המחבר וכי כן לענין קדושין לשיט' רוב ראשונים דא"י למחול ומקודשת מעיקר הדין, ומ"ש המחבר י"א דאינה מקודשת הוא חומרא נגד שיטת רוב ראשונים הדרינן דלא חוששי' למיעוט שיטות רק בחומר א"א להצריכה גט כשקדשה אחר, אבל לא לגבי' דידי' שתהי' צריכה קדושין שני' מחשש איסור פנוי דלא חמור כולי האי לא חיישי' ונ"ל להוסיף עוד הנה הש"ך בסי' קכ"ו מוסיף והולך כמה שיטות שלא ראה הב"י דס"ל דיוכל למחול ומוסיק הגם כשנבוא למנין רוב ראשוני' ס"ל דא"י למחול, מ"מ בחומר עריות בוודאי אין להקל ולמ"ש לעיל דיש מקום לומר דיוכל למחול מ"מ מקודשת דסמכה דעתה במעמ"ג יותר מבשטר אין ראי' להוסיף במנין הראשונים דס"ל דאינה מקודשת דשיטו' אלו דס"ל דיוכל למחול ולא כתבו מפורש דלפ"ז אינה מקודשת אפשר דס"ל דמ"מ מקודשת דסמכה דעתה ובכל זאת משום חומר א"א בוודאי יש לנו לחוש למיעוט ראשונים דכתבו מפורש דאינה מקודש', אבל באיסור פנוי דלא חמירא כ"כ בוודאי ל"ח ואזלי' בתר רוב דיעות כנ"ל ועיין

והנה הש"ך סי' קכ"ו צווח על בעל הלבוש שהשמיט מ"ש המחבר יש אומרים דאינה מקודשת דבחומר עריות בוודאי לנו לחוש לי"א והסכים בתומים שם עם הש"ך, ולפענ"ד יפה עשה הלבוש דלא חש לי"א, דבאמת מ"ש המחבר וי"א דאינה מקודשת הגם דקבע להלכה דא"י למחול חושש להחמיר בחומר דאיסור אשת איש יש לתמוה טובא זיל בתר טעמא למאן דס"ל דיוכל למחול דאינה מקודש' משום דל"ס דעתה הוא וכיון דנקטי' להלכה דא"י למחול הגם דיש דס"ל דיוכל למחול, מ"מ כיון דנקטי' עכשיו דא"י למחול שוב סמכה ולכל השיטות מקודש' כיון דסוף כ"ס עכשיו סמכה דעתה דבב"ד ל"מ כשימחול, ומצאתי ראיתי קושי' בכתבי קודש של אבא מאוה"ג זצ"ל בחידושיו לגטין והיא קושיא עצומה, ושם נאמר ישוב על זה די"ל לשיטו' דס"ל דיוכל למחול ולא סמכה דעתה ליכא אופן דיועיל מעמ"ג לענין קדושין ממילא לא תיקנו כלל מעמ"ג בקדושין ולכן גם דקיי"ל דא"י למחול וסמכה דעתה, מ"מ חוששי' לשיטות דס"ל דיוכל למחול ממילא לא תקנו מעמ"ג בקדושין ול"מ קדושין משום דלא תיקנו בקדושין ולא משום דסמכה דעתה אלו דבריו הקדושים זצ"ל וש"י

ויש לי לפקפק א"כ אזדא לי' תי' רמב"ן על הרי"ף דהא דלא מתרץ פלוגת' דרבנן ור"מ בסמכה דעתה דרצה לתרץ כעין דמתרץ בתחלה כמקדש בשטר דפליגו בגוף הקנין אי קונה ולדברי קדשו של אבא זצ"ל היה יוכל לומר דפליגו אם סמכה דעתה ולרבנן דל"ס דעתה ממילא לא תיקנו כלל מעמ"ג בקדושין וליכא קנין כלל כמו בשטר אי פליגי בדר"פ והרווחנו טובא דלא צ"ל דרב דס"ל מעמ"ג אפי' במלו' כר"מ ולא כרבנן, ועוד בעיקר הדבר מ"ש דאם ל"מ מעמ"ג בקדושין משום דל"ס דעתה לא תיקנו מעמ"ג בקדושין תינח לתקן קנין מעמ"ג בקדושין כיון דלאמת ל"מ משום דל"ס דעתה מה להו לתקנו כלל, אבל הלא תיקנו מעמ"ג משום תקה"ש ובוודאי בקדושין לא שייך תקה"ש וצ"ל לר"מ דס"ל מקודשת כיון שתיקנו דמעמ"ג קנין הוא, ממילא קונה בכ"מ גם היכא דליכא תקה"ש, ועיין סמ"ע רסי' קכ"ו ס"ק ב' שכ' במתנה איכא רבותא דל"ש תקה"ש והה"נ בקדושין, ולפ"ז לא א"ש מ"ש אאמ"ו זצ"ל כמובן ויש לדחוק

ומדי דברי בזה אציע פה מה דקשה לי בש"ס גיטין י"ד ע"א דמקשה על גבי קבא דמוריקא הא אמר רב חדא זמנא ומחלק בין מתנה מועטת למרובה, י"ל דקמ"ל רב טובא דממ"ש במק"א במעמ"ג קנה היה מקום לומר דווקא בשמקנה לו עבור מה שמחויב לו דאיכא תקה"ש, אבל בנותן במתנה לא הגם דמסתימ' ומלשון רב משמע ג"כ מתנה מ"מ אינו מפורש והשמיענו במעשה זה דס"ל גם במתנה קנה כיון דתיקנו קנין זה משום תקה"ש קונה בכ"מ וצע"ק

ונחזור למקום ישוב של אבא מאוה"ג זצ"ל שהוא מפוקפק ולחומר הקושי' על המחבר צריכים אנו לקבלו אבל אין להרעיש