כתב סופר גיטין חולין רסב

חייב הגם שנתגדלה בהמה בהיותו נכרי ובתרומה בכה"ג שגדלה שליש ביד נכרי פטור כשבא אח"כ ביד ישראל אין הדין כן במתנות וכן כתב בריטב"א בשם חכמי אשכנז לעיל בהדין עם הטבח היינו הגם שנתגדלה ביד נכרי מ"מ חייב כשישראל טובחה והיא של ישראל בשעת שחיטה עיין בון וזה י"ל רבותא דמתני' כאן וק"ל:

תנן ספק פטור אלמא ספיקא לקולא ורמינהו חורי כמלי' וכו' יש לעיין דלפמ"ש הש"ך יו"ד סי' שט"ו דלכן בספק בכור אי תפס מפקינן כיון שיש לו ט"ה בו א"כ ביותר עומד בחזק' הבעלי' כיון דגם לצד שהוא בכור מ"מ יש לבעלי' זכות בו עי"ש, וא"כ י"ל דלכן ספק מתנות דמתני' פטור כיון שיש לבעלי' זכות לכל צד משום ט"ה, משא"כ בחורי נמלי' דבלקט אין לבעלי' ט"ה כמבואר לעיל לכן ספק להחמיר, וכן יש לעיין לפי הטעם משו' צדק משלך ותן לו, י"ל דווקא היכי דאם הי' תופס העני לא מפקינן מיני' דיאמר אולי דידי הוא רק מכיון שבעלי' מוחזקי' בו א"צ להוציא מידו מספק אמרי' ע"ז צדק משלך ותן לו שלא תחזק מספק לומר בידי הוא ולא תוכל להוציא ממני בדינא ודייני, אבל במתנו' שגם אם תפסו הכהן מוציאי' ממנו כי יש לבעלי' חזקה יותר ממנו מנ"ל דנאסר בזה צדק משלך ותן לו כי גם כשיהי' לו מדינא מוציאי' ממנו ומחזירי' לבעלי' מנ"ל דצריכי' בעלי' למחול משלהם והבן זה וצ"ע. ורמינהו חורי נמלי' והנה שיטת רש"י דקושי' מר"מ ותוס' ס"ל דגם לרבנן קשי' ועיי' ת"ח שהקשה איך אמר בלשון יחיד אני שינה אותה קשי' מרבנן, ובאמת צ"ע הלא באמת גם לרבנן קשי' וצ"ע על רש"י, ונ"ל הנה במרדכי בשם רבינו משולם הקשה הלא הרוב של בעה"ב ניזל בתר רובא וכתב דאין לומר משום דר"מ חייש למיעוט דהא כאן איכא מיעוט דמיעוטא, ובמרדכי פליג דאין זה מיעוטא דמיעוטא כיון שהכל מענין א', ודווקא בגבינו' איכא מיעוטא דמיעוטא דבהתו' ועיי' בפני' ונ"ל דרבינו משולם ג"כ ס"ל כן, ומ"מ כתב שפיר לר"מ דהא רבנן ס"ל תחתוני' לבעה"ב ובירושלמי מפרש דס"ל דשחורי' משל אשתקד ולא משל המוקצה. ור"מ ס"ל שגם בחדשו' א"א שלא יהי' בהם מעט שחורו' שניפקו עיי' בפי' המשניות לרמב"ם שם, והנה לר"מ איכא מיעוטא דמיעוטא בתחתוני' דהרוב של בעה"ב ומיעוט של עני וגם הרוב אינם שחורו' ורחוק ומיעוט דלא שיהי' משנה זו ושל עני ודומה ממש לגבינת וא"ש דברי רבינו משולם, והנה המרדכי תירץ דלא מהני רוב לבעה"ב דצדק משלך, ורבים תמהים עליו הלא אפי' בדאיכא רק חזקה מסייע לבעה"ב לא אמרי' צדק משלך מכ"ש בדאיכא רוב מסייע לו דעדיף בכ"מ מחזקה ועיין בטורי אבן באבני מלואים שלו בר"ה דף י"ד עיי"ש ועיי' תשוב' חתם סופר, ולפע"ד י"ל דס"ל למרדכי דהא דעדיף רוב מחזקה היינו שיש לעדיפת לרוב נגד חזקה אבל האי דעדיף בסברא אינו כמו חזקה דעלמא רק גרוע מחזקה, וידוע דס"ל לריב"ש דרוב לא עדיף משני חזקו' אבל י"ל ס"ל דהוא כשני חזקו', אבל למרדכי י"ל ס"ל דרוב אינו כשני חזקו' רק דעדיף מחזק' א' אבל האי עדיפת אינו חזק כ"כ כמו חזקה ובאיסור סמכי' על עדיפת זה וילפי' מפרה אדומה כמ"ש תוס' בסוגי' דרוב ועיי"ש מ"ש באריכות בסברא זו לעיל, ולפי"ז י"ל דלענין צדק משלך דווקא כשמסייע לבעה"ב רוב או חזקה לא אמרי' צדק משלך אבל בדאיכא לבעה"ב רוב ולעני חזקה ורוב עדיף מחזקה האי עדיפת דאיכא לבעה"ב נגד העני לא מדחי הא דצדק משלך כנ"ל ועיין ומיושב המרדכי לפע"ד. ומעתה אומר דש"ס לא הקשה מתחלה לרבנן דר"מ דידע דפרה איכא חזק' פטור לבעלי' משא"כ בקמה ואלא דקשי' לש"ס הלא איכא רוב בקמה המסייע לבעלי' אלא די"ל דרבנן ס"ל כמ"ד דחיישי' למיעוט והלא בלא ר"מ איכא תנאי בבכורו' דס"ל הכי ולמאן דחייש למיעוט מ"מ בתר חזקה אזיל ול"ק מפרה אקמה, אלא לר"מ דהא לדידי' איכא מיעוטא דמיעוטא בתחתוני' כמ"ש ומקשה שפיר ומיושב שיטת רש"י, והא"ש דמתרץ דבקמה איכא חזק' חיוב כנגד הרוב וכי כן הך עדיפ' דרוב לא מדחה צדק משלך כמ"ש משא"כ בפרה איכא רק חזקת פטור וליכא התנגדו' נגדו, ומיושב בזה מה שנתקשה בטורי אבן שם וכן הקשו יתר אחרוני' על דמתרץ פרה בחזקת פטור קיימא קמה בחזקת חיובא למאי צריך תרתי או יאמר פרה בחזקת פטור ובלאו חזקה מסייע' אמרי' צדק משלך או יאמר קמה שאני דאיכא חזקת חיוב, ולהנ"ל א"ש דוודאי צריך לבעה"ב חזקה מסייע ובלא"ה אמרי' צדק משלך, אבל לא סגי בהא דהא בקמה איכא רוב לכן צריך לחדש דאיכא חזקת חיוב בקמה מנגדת ועל העדיפו' של הרוב עדיין אמרי' צדק משלך ומיושב הכל עיין וק"ל:

ומיושב ג"כ קושי' הר"ן על הרשב"א בנדרי' סוגי'