כתב סופר חושן משפט צא

בין לקחו מיד למצות ועבר שאין עשה נדחה מפני עשה, ומכש"כ כשלקחה מתחלה שלא ע"ד לטהרתו, הלא עבר עד שיקיים המצוה ועשה הוא דאיכא, בוודאי ראוי' שיעבור עשה דשילוח ויקיים עשה דטהרת מצורע כדי שלא יהי' עובר עשה ול"ת, והא"ש דקאמר הניחא למ"ד קיימו ול"ק, וצ"ל דמשמע דלדידי' ניחא הא גם לדידי' לא ניחא אוקימתא זו משום האי אולמא כדמקשה לבסוף, וזה קשה גם בלא שיטת הריב"א, ולמ"ש ע"פ שיטת רשב"א א"ש דלמ"ד קיימו ולא קיימו וא"א עוד לנתק הלאו ע"י מצות שלוח ניחא ול"ק מאי אולמא, דאם יקיים מצות טהרת מצורע לא יעבור הלאו משא"כ כשיקיים מצות שלוח אבל למ"ד בטלו ולא בטלו קשה הרי עדיין לפנינו לנתק הלאו כשמשלח הדר קשה מאי אולמא, וממקום שהקשה תוס' יש ראי' לשיטת הריב"א ממשמעות הסוגיא למ"ד קיימו ול"ק לק"מ ועיין

ובדברינו אלו מצאנו מקום ישוב לקושי' ש"א סי' ל"ג למ"ד מ"ק ח' ימי ספור ולא ימי חלוטו קשה קושית ש"ס תשלח ל"ל מאי אולמא עיי"ש. ולדברינו י"ל מאן דס"ל הכי ס"ל כמ"ד קיימו ולא קיימו וצריך קרא בדעבר ולקח' כדמשני מעיקרא ולדידי' ל"ק מאי אולמא כמ"ש. אלא דעדיין קשה מה שהקשה הש"א עוד שם דמקשה ומתרץ לר"י והא ר"י ס"ל ימי ולא ימי חלוטו, ולקושיא זו ל"מ מ"ש דלר"י עכצ"ל דקרא בלקח' ע"מ לשלח וקשה מאי אולמא והבן

ועיי' נב"י ח"ר בסופו קושיא מחתנו ז"ל על הריב"א כיון דעשה אינה נדחה הוי מצוה הב"ע ולא יצא ידי מצוה ממילא גם הלאו לא נדחה, והעלה הנב"י דאין עשה דוחה ל"ת הוא משום מאי אולמא היינו דמה לו לדחות לכתחלה זו מפני זו ומה חזית, אבל כשעבר ועשה ליכא משום מצוה הבאה בעבירה דאמרינן איפכא מאי חזית עיי"ש. ודבריו נכונים דוודאי משום מאי אולמא ליכא משום מהב"ע דנימא דיעבד לא יצא, אלא דקשיא עפ"ז מדמקשה קרא ל"ל תיפוק לי' מאי אולמא האי עשה, י"ל משום מאי אולמא כשעבר ולקח למצותו יצא ידי מצות דמשום מהב"ע ליכא, אבל עכשיו שאמרה תורה תשלח מ"מ גלתה לנו דיש עבירה בזה שלא יקיים מצוה אחרת רק ישלח ואם עבר בוודאי עבירה בידו, וגם לריב"א דל"ת נדחה בכ"מ, מ"מ כאן דגלתה תורה תשלח מ"מ גם הל"ת לא נדחה, ובזכרוני שכ"כ בשעה"מ דרמב"ם דכ' פי"ג מהלכות שחיטה דאם לקח לטהר המצורע לקי דעשה ול"ת הוא, דאין מזה הכרח דלא ס"ל כריב"א דכאן דכתיב תשלח מ"מ גזה"כ הוא דלא תודחה מצות שלוח מפני מצוה אחרת ואיכא ל"ת ועשה, ולא ידעתי כעת איה מקומו של שעה"מ ודבריו מצודקים. ולזה בלקח ע"מ לשלח דליכא רק עשה בעי קרא תשלח מ"מ דאם עבר ולקח דלא יצא ידי מצוה משום מצוה הבאה בעבירה, ולולי הקרא משום ומאי אולמא אם עבר ולקח לטהרתו יצא וצל"ע

ולא ידעתי ישוב כעת רק דש"ס מקשה למאן דל"ל מהב"ע והא פליגו אמוראי בזה עיין סוכה ר"פ לולב הגזול וגיטין פרק הניזקין בתוס' שם דפליגו עולא ור"י בזה ולפי גרסת רא"ש פרק לולב הגזול אמר ר' אשי דמתרץ אליבא דשמואל, ולפי דנראה מתוס' גיטין שם ותוס' ב"ק סוגיא דיאוש דל"ל כתוס' סוכה דשמואל רק בדרבנן ל"ל מהב"ע, א"כ ר"א דמתרץ לדשמואל מהב"ע א"ש ביותר דמקשה מאי אילמא למר בר רב אשי דמתרץ בלקח ע"מ לשלחו כן י"ל. והא"ש דל"ק קושית ש"א דמ"ד ימי ספורי אי' ימי חלוטו, י"ל ס"ל מהב"ע לא יצא, וכן י"ל דס"ל לר"י כר"ש ר"פ לולב הגזול וא"ש ועיין

אלא דעדיין קשה לפי שיטת הריב"א דצ"ל דקושי' ש"ס מתחלה האי עשה ול"ת הוא היינו הגם דל"ת נדחה מ"מ עשה איכא ומאי אולמא, ותירץ הש"ס באוקימתא קמייתא, א"כ למ"ד קיימו ול"ק כמ"ש לעיל, אלא דקשה על תחלת הקושיא י"ל להכי צריך קרא דלולי קרא הי' יוצא בלקח ע"מ לטהר המצורע, והשתא דכתיב קרא אפילו בדיעבד אינו יוצא משום מהב"ע וצ"ל דתחלת הקושיא אזלא ואתיא למאן דל"ל מהב"ע וזה דוחק קצת

אלא דבלא"ה צריך לעיין לפי שיטת ר"ת דגם אחר קנין דליכא עוד נדנוד עבירה מפני שבאה לו המצוה ע"י עבירה שעשה וכבר עברה ג"כ איכא משום מהב"ע דלא יצא קשה מסוגיא זו דמשני כגון דעבר ושקלה לאו עבר עשה איכא, מכיון שמצוה זו ע"י עבירה באה לו א"כ ל"י ידי מצוה ואיך ס"ד דלא ישלח והרי לא יקיים המצוה, מזה נראה כשיטת הר"י ז"ל כשהעבירה כבר עברה ליכא משום מהב"ע הגם שלולי העבירה לא הי' אפשר לו לקיים המצוה כמו בגזילה אחר שקנה וכדומה ולשיטת ר"ת קשה. וצ"ל דסוגיא אזלא למ"ד דס"ל מהב"ע יצא ולשיטת ריב"א דכתבנו דקושי' מעיקרא אזלא רק למאן דל"ל מהב"ע, א"ש תירוץ ש"ס דעבר ושקלה דלמ"ד מהב"ע ל"י בלא"ה לק"מ ועיין

ועפ"ז יש מקום ישוב למ"ש הרמב"ם פי"ג מהלכות שחיטה דאסור ליקח למצוה ואם עבר לוקה דעשה ול"ת הוא, וצ"ע למה לא כ' אוקימתת ש"ס בעבר ולקח או לקח ע"מ לשלחו, ונתקשה בזה בשאגת ארי' סי' ל"ג ולא עלה בידו ישוב ע"ז, ולמ"ש י"ל דכל שקלא וטריא אזיל למאן דל"ל מהב"ע אבל למ"ד מהב"ע ל"י צריך קרא שלא ליקח מעיקרא הגם דאיכא עשה ול"ת והיינו לשיטת הריב"א דל"ת נדחה וליכא רק עשה ומשום מאי אולמא האי עשה וכו' הי' יוצא בדיעבד והשתא דכתיב קרא גם ל"ת איכא ולקי וגם דיעבד לא יצא וכיון דא"ש צריכותא דקרא בכה"ג, מנ"ל דתשלח ממעט בלקח ע"מ לשלחו כנ"ל לפום רהיטא, ולא שמתי הדברים בכור הבחינה. ולשיטת הכ"מ הלכות לולב דרמב"ם ל"ל מהב"ע ל"י לא א"ש דברינו, אבל יכונו לשיטת לח"מ שם עיי"ש

והנה מ"ש הנב"י משום מאי אולמא ליכא משום מהב"ע נכון אשר דבר, וע"פ דברינו הניתנים למעלה יש סיוע לדבריו, אבל בכל זה לא יצא חובתו, לפי מה שהעלה תוס' בשיטת ריב"א דלא נדחה הל"ת רק דליכא מלקות איסורא מדאורייתא מיהא איכא, לפי זה הקושיא במקומה עומדת הדר הו"ל מצוה הבאה בעבירה, מה לי איסור מלקות מה לי איסור דאורייתא דליכא מלקות, ואפי' באיסור דרבנן מבואר מרש"י פסחים גבי מצה של טבל דאיכא מהב"ע וצ"ע

ויש מקום אתי ליישב קושית חתנו של הנב"י ז"ל וכתוב לפני מאז בחידושי לחולין, דלא מצינו מצוה הבאה בעבירה דלא יצא רק אם על ידי שנאמר דיצא עדיין לא פלט מן העבירה אין בה מגרעת מכמות שהיא אם לא יצא כה"ג לא יצא דיש בה תיעוב למקום לעשות מצוה שבאה על ידי עבירה, אבל אם על ידי שיצא בדבר הזה ידי מצוה לא עבר עבירה כלל או שנקלשה העבירה ע"ז כהאי גוונא לא אמרינן דלא יצא, דאם לא יצא ידי מצוה תגדל התיעוב וניאוץ לפני ד' ולזה א"ש שיטת הריב"א דאם אמרינן דיצא ידי מצוה נדחה הל"ת מפני מצות עשה שמקיים, ולשיטת תוס' בשיטת הריב"א עכ"פ נקלש העבירה טובא דאין בה מלקות רק איסור בעלמא ואם לא יצא עובר ל"ת שיש בה מלקות כה"ג אמרינן דמקובלת המצוה לפני ה' שלא יעבור נגד רצונו בל"ת שיש בה מלקות, כן נ"ל מסברא בענין כזה שכבר מצינו שנכנסו לחלק באופנים שונים בסברות דקות בענין דמהב"ע ועיין

והנה כמה קושיות נאמרו בשיטות הריב"א בספרן של צדיקים גדולי האחרונים. וגם אני אחרי' נתקשיתי מש"ס ר"ה פי"ט במתניתין דאין עולין באילן וכו' ובגמרא די"ט עשה ול"ת הוא וצ"ל דרבנן חזקו איסורם בעשה ול"ת כדאורייתא, ועיין רמב"ם הלכות שופר. וצל"ע ניהו יעשו שבות שלהם כדאורייתא שלא יהי' עשה דשופר דאורייתא דוחה ל"ת ועשה דידהו, מ"מ בוודאי קיל דבריה' מדאורייתא, ולשיטת ריב"א דל"ת נדחה בכ"מ מפני עשה רק משום מאי אולמא אמרינן שב ואל תעשה עדיף דמאי חזית לדחות עשה זו מפני זו, ואם המעשה חמורה ליכא מאי אולמא כמפורש בחולין קמ"א, וא"כ איך העמידו דבריהם בשופר בעשה ול"ת גם אם הי' משתמש במחובר וכדומה דאורייתא לא הי' רק משום מאי אולמא עשה דשופר, ועכשיו שהוא מדרבנן בוודאי לא שייך מאי אולמא, זה דאורייתא וזה דרבנן וצל"ע

ואני בעניי הכינותי זה רבות בשנים בחי' למס' חולין ישוב לקושית תוס' שם דריב"א לא חידש דל"ת נדחה רק בי"ט דעלה קאי לתרץ הא דמקשה ש"ס אחרישה לא לחייב וכיוצא בו דדמי לי' אבל לאו בכ"מ אמרי' ואפרש שיחתי, בהקדם מ"ש פ"י בקידושין בק"א הא דעשה קודם הדיבור אינו דוחה לל"ת לא משום קלות עשה דקודם הדיבור, אלא דכל שאחר הדיבור שנאמרה הל"ת ג"כ מיד נאמרה העשה אפילו נגד הלאו אבל כל שנאמרה העשה קודם הדיבור ועדיין לא הי' הל"ת לא נאמרה העשה שתעשנה אפילו נגד הלאו כשאקר' הל"ת וכשנאמרה הל"ת לא נדחה מפני העשה שקודמת עיי"ש ודבריו דברי אלהים חיים המה

ויש להקשות לפ"ז על שיטת הריב"א דס"ל דל"ת נדחה רק דעשה אינה נדחת עכ"פ לא נאמרה עשה זו דכיסוי נגד לאו די"ט שתקיימה אפילו נגד ל"ת די"ט דהא א"א ל"ת דיו"ט רק עם עשה ואיכא משום מאי אולמא, וכיון דלא ציותה תורה שנקיים מצות כיסוי במקום ל"ת די"ט, ממילא אינה נדחת כיון שלא נאמרה העשה נגד לא תעשה זו וצ"ע לכאורה. ונ"ל דס"ל לריב"א דאיכא ל"ת די"ט בלא העשה בנשים דליתנה במצות עשה שהזמן גרמא, ותוס' בקידושין כ' דל"ת דאיכא עשה עמה אלי'. וזה ליתא לשיטת הריב"א דהא ס"ל דל"ת לעולם נדחה וליכא רק עשה, וקושית תוס' בקדושין כבר נתקשה בה פ"י שם הא שריפת קדשים ג"כ מ"ע שהזמן גרמא הוא, ולפ"ז א"ש שיטת ריב"א כיון דבנשים איכא ל"ת די"ט בלא עשה ממילא נאמרו מ"ע