כתב סופר חושן משפט פח

הוא מה התם מעיקרא בטעות קבצו יותר ממה שצריך מ"מ קנה כיון שלא ידעו בשעת גבי' כמה יצטרך לפרוע, כ"ש כשהי' צריכים הכל בשעת גבי' רק שנתחדש דבר אח"כ שמת וא"צ לו עכשיו דכבר קנה הכל בבזיונו כנ"ל פשוט

, וכ"ז כתבתי לפי דפשיטא לאבא מאוה"ג זצ"ל דהלכה כר' אידי בירושלמי ואני בעניי לא מצאתי מי שכתב דין זה דר' אידי מפורש, הנה הרמב"ם פי"ט מתנות עני' הלכה י"ז כ' סתם מותר המת ליורשיו ולא כ' שהי' מוחזק שאין לו ונמצא שיש לו מזה נראה דלא ס"ל להלכה כר' אידי וטעמו נראה משום דר"י אמר בפשיטות מותר המת ליורשיו וגם כה"ג ליורשיו, וצ"ל הא קתני מותר וישמע דווקא מותר נ"ל דס"ל דזה נמי מקרי מותר שגבו ואין צריך לו ונתותר הכל ויותר י"ל דנקיט מותר משום פלוגתא דר"מ ור"נ אי עושים לו נפש על קברו, וזה שייך דווקא בצריך לו, ור' דימי חילק מסברתו, וע"ז השיב ר' ירמי' אנא לא אמרי' אתה מנא לך ש"מ דלא קבל ר"מ דר' דימי ופסק כוותי' כן הי' נראה לי. אלא שבתי וראיתי שכ' הרמב"ם תחלה עני שגבו לו כדי להשלים מחסורו והוסיפו על מה שצריך, ובמתני' קתני סתם מותר שבוי לאותו שבוי והרמב"ם הוסיף ומפרש כל דברים אלו כדי להשלים מחסורו והוסיפו ע"מ שצריך לו נראה דרצה לומר דווקא שהי' צריך לו ונתן לו מחסורו והותירו אבל נמצא שא"צ כלל לא וגם מ"ש אח"כ מותר המת ע"ד זה הוא שגבו יותר מצרכו וסמך על מ"ש תחלה בגבו לעני וכן בגבו לשבוי כנ"ל

והנה הטור יו"ד סי' שנ"ה כתב סתם גבו לצרכי הקבורה והותירו ולא כ' אם נמצא שאינו צריך וכן בש"ע לא כתב מזה אלא בסי' רנ"ג העתיק הש"ע לשון רמב"ם הלכות מת"ע ככתבו וכלשונו ומלשון הרמב"ם מבואר דווקא שעשו בו לצרכו והותירו כדכתיבנא, אבל הטור בסימן רנ"ג כתב בעני שגבו לו להשלים לו די מחסורו והותירו על מה שצריך וכו' נראה דדייק וכתב כלשון הרמב"ם וכתב עוד מותר שבוי' וכו' יתפרש ג"כ כהנ"ל אבל גבוי למת והותירו לא כתב שם ובסי' שמ"ה וסתם גבו והותירו וקשה דלא הזכיר מאיבעי דירושלמי כלום, ואפשר דסמך על מ"ש בח"מ סי' רפ"ג בשם תשובת אביו הרא"ש ז"ל דכ"ש הוא בגבוי בטעות דאין לו וליורשים כלום וה"ה בגבו לצורך המת ונמצא שיש לו, או דסמך דנדע ממ"ש בסי' רנ"ג בעני ושבוי וצ"ע

והנה הרמב"ם פוסק כר' דימי כמ"ש, וכן צ"ל דס"ל לרא"ש והוא עדיפא אמר אפילו לא הי' מעיקרא בטעות אמרי' מאומדנא דע"ד כן מה שנתחדש אח"כ לא נתנו, ועל רשב"א ל"ק אפשר דס"ל הלכה כר' ירמי' או דמספקא לי' לכן לא מביא מירושלמי לא סיוע וגם ראי' ליכא דלא כוותי' ועיין בכ"ז היטיב

והנה הרא"ש בתשובה בגבו לצורך שבוי' ונטמעה בין הנכרים כתב דאין זכות ליורשים ודימה זה לגובה לגוסס לצרכי קבורה ושוב הבריא שאין לו כלום וה"ה אם מתה או נשתמדה, ומביא ראי' מב"ב בכותב כל נכסיו לאחר ושמע שיש לו בן במדה"י דאזלינן בתר אומדנא אלו ידע שיש לו בן וכו'. וצ"ל למה לא מביא מכדומה לו מירושלמי שקלים הנ"ל גבו בחזקת שאין לו ונמצא שיש לו דאין ליורשיו כלום, נ"ל מטעם שכתבתי לרשב"א דאינו דומה לשם כיון שמפורש גבו מפני שצריך ואינו צריך ולא קנה מעיקרא, לכן דן הרא"ש מסברא דנפשי' דאיכא אומדנא שלא נתנו מעיקרא רק אם יצטרך לבסוף ומביא ראי' דאזלינן במתנה בתר אומדנא מש"ס ב"ב הגם די"ל התם הי' טעות מעיקרא דאלו ידע שיש לו בן לא הי' כותב לאחרים, התם לא אמר שנותן מפני שסבור שאין לו בן, רק נתן סתם ומכח אומדנא אמרינן אלו יודע הי' שיש לו בן לא הי' נותן חזינן דאזלינן בתר אומדנא דאל"ה מנ"ל לומר דמעיקרא בטעות הי' הא ל"א מפני שאין לו בן וע"כ דאומדנא מהני לבטל המתנה כן בנדון שלו מאומדן דעתינו שלא הי' נותני' מעיקרא רק אם יצטרך לבסוף למה שגבו, ולשיטת הרא"ש צ"ל הא דירושלמי גבו בחזקת שאין לו ונמצא שיש לו ה"ה כשלא הי' לו בשעה שגבו, שמת קודם קבלה ואח"כ נפלו נכסי' ויש לו אין ליורשים כלום דאדעתא דהכי לא נתנו ונתבטלה המתנה מעיקרא. אלא דלשון גבו בחזק' שאין לו ונמצא שיש לו לא משמע דווקא שגבו בחזק' שאין לו ושוב נמצא נגד החזקה כי יש לו וטעות מעיקרא הוי ומשמע כרשב"א

ולכאורה צ"ע על רשב"א מראי' דמביא הרא"ש דיש אומדנא כה"ג ואומדנא מבטל המתנה מעיקרא ולפום רהיטא נ"ל דס"ל לרשב"א דאין כאן אומדנא דמוכח כ"כ כמו באומדנא דמצינו בש"ס דשם נאמר אלו ידע שיש לו בן לא הי' נותן לאחר דלא שביק לברי' ונותן לאחר, וכן בכותב לבתו ומתה אומדנא רבא דלא נתן רק כדי שתהנה בתו ולא יתן מעותיו לאחר בכדי וכן באומדנא דר"א שלא כ' לה אלא ע"מ לכונסה כיון שמתה נתבטלה מחשבתו ולמה יתן על מגן וכדומה אומדנות אחרות שבש"ס במוכר נכסיו למיעל לא"י וכיוצא בו, אבל בנדון זה שנתנו הנותנים למצוה וחשבו לעשות מצוה ועשו בפועל שנתנו מ"ד ליד גם אם נתבטל הדבר כגון שנתנו לפדיון שבוי ומת או נטמע בין הנכרים אין מפסידין המצוה כי חשבו לעשות מצוה ועשו מה שעליהם עשו כל האפשרי ומן השמים נאנסו ולא הי' אפשר לפדותו או ע"י שנשתמד ועכבה על ידו הם יבואו על שכרם כאלו פדאוהו ולא יפסידו ממונם למה שרצו להוציא לכן ליכא אומדנא דאדעתא דהכי לא נתנו מעיקרא ולא דמי לאומדנא שבש"ס דאיכא אומדנא דלא רוצה שיפסיד שלו על מגן שלא נתקיים מחשבתו כיון דלהכי אכווין ולא השיג למה שהתכווין כנ"ל נכון מסברא

ולהיות כי המחבר קבע להלכה כתשובת הרא"ש צריכים אנו למשכוני נפשינו להסביר טעמו של הרא"ש, י"ל כי ס"ל כיון גם אם יוחזר להם המעות משום שמת או נשתמד בשביל החזרה זו לא יפסידו המצוה שחשבו לעשות ועשו בפועל כל האפשרי, ומה יעשו אם נשתמד או מת, שוב איכא אומדנא דרוצים בחזרה ומעיקרא לא נתנו ע"מ כן ליתן ליורשים כנ"ל, ואפשר ס"ל בנשתמד גם הרשב"א מודה לרא"ש דאיכא אומדנא דמוכח, דוקא במת מן השמים עכבוהו מלגמור המצוה לא איכפת להו אם יותן ליורשיו כיון שאין בו עול ואין העכבה ממנו, אבל בשנשתמד שעכבה ממנו היא ויצא מכלל ישראל איכא אומדנא ביותר שאין רוצים שיותן ליורשיו כנ"ל ויש לעיין עוד

והנה המחבר ביו"ד סי' רנ"ג ובחו"מ רפ"ג נקיט להלכה כתשובת הרא"ש, ונראה לי די"ל דלא הכריע בזה כרא"ש דאיכא אומדנא בוודאי אלא כיון דאיכא פלוגתא דרבוותאי אי איכא אומדנא או לא מספיקא הרי הוא בחזקת הנותן, ואזיל המחבר לשיטתי' בח"מ סימן ר"נ בספיקא ש"ס ב"ב בשכ"מ שהקדיש או חילק נכסיו לעני' דאיבעי' לא אפשטא איכא אומדנא והרא"ש ס"ל דמתנה קיימת מספק עיין בלשון רא"ש וטור שם ובקצה"ח דמסביר בטוב טעם שיטת הרא"ש דכל דאיכא ספק באומדנא עצמה שוב הו"ל דברים שבלב ואפילו הי' בלבו לחזור ל"מ והוא נכון, והמחבר פסק שם כרמב"ם דספקא אומדנא בחזקת הנותן וכן פסק כאן לדינא כתשובת הרא"ש דאין ליורשים כלום לא מטעמי' דרא"ש דאיכא אומדנא בוודאי אלא דספוקי מספקא לי' אי כרא"ש אי כרשב"א כנ"ל, לפ"ז לפי שיטת כמה ראשונים אשר עם הרא"ש ב"ב הנ"ל ועיין ש"ך ח"מ סי' ר"נ ס"ק ד' הי' ראוי ליתן ליורשיו ובזה י"ל קצת הא דפסק המחבר סימן רנ"ג אם אמר תנו לנדוניא נותנים לה מיד ואם מתה יורשי' וזה סותר לי' שפסק סי' רנ"ג ביו"ד ובח"מ סי' שפ"ג, ורמ"א ביו"ד סימן רנ"ג כתב דבנדוניא לא זכו יורשי' וכ"כ בח"מ סי' רנ"ג בשם י"א וקשה על המחבר דסתר שיטתו. וצ"ל דס"ל לחלק בין נדוניא לגבו בשביל שבוי'. ולמ"ש דהמחבר לא החליט כרא"ש לענין אומדנא זו אלא כיון דמספקא לי' אי כרא"ש אי כרשב"א פסק שבחזקת הנותן הוא, אבל באומר תנו לנדוני' דצריכים לתת מיד ואם מתה אח"כ נולד ספק אומדנא שלא נתן כשתמות עד שתנשא שהיא מוחזקת ועומדת אין מוציאים מידה הגם שבב"י ח"מ סי' ר"נ מביא תשובת הריב"ש דהולך בשיטת הרמב"ם דבספק אומדנא דאיבעי' הש"ס אם תפס מוציאים, בש"ע לא הזכיר מזה כלום נראה דלא נראה לו כן להלכה. וא"ש מ"ש בח"מ סימן רנ"ג כיון שמיד כשצריכים ליתן לה אין מפקיעין מיורשים, ורמ"א דפסק הא דריב"ש בח"מ סי' ר"נ דאפילו תפס לא מפקינן מביא י"א דאין ליורשים כלום, כנלפע"ד לבאר ליישב לפום רהיטא אלא דלשון המחבר יו"ד סימן רנ"ג וז"ל אחר שמביא י"א וי"א ולזה הדעת נוטה בזה"ז וכו' משמע דנראה לו מסברא דוודאי איכא אומדנא כי הבין וראה בדורו כי יש אומדנא וודאית והא שכתב שהדעת נוטה בזה"ז גם אי איכא ספק או כרא"ש או כרשב"א ג"כ הי' בחזקת הנותנים לשיטתו בח"מ סי' ר"נ דפסק כרמב"ם י"ל דרצה במ"ש דהדעת נוטה בזה"ז איכא אומדנא וודאי ואפילו תפסו מפקינן מיניהו ועובדא דתשובת הרא"ש שהיתה האם מוחזקת, וגם רצה להודיענו דעתו דוודאי אומדנא היא ואפילו לפי שיטת הרא"ש ודעימי' בספק אומדנא מ"מ אין ליורשי' כלום וא"א לטעון קים לי ועיין בכ"ז

ואחרי שהוצענו כ"ז נבוא לנדון שלפנינו בתחלת הרעיון הי' נ"ל דאפשר לומר דעד כאן ל"א הרא"ש דאיכא אומדנא שאין רוצים שיזכו יורשים כיון שלא הגיע לידו כלל ועיין גיטין ספ"ק בהולך מנה לפלוני ומת דיחזור ליורשי משלח אבל כשהוא חי הגם שא"צ עוד למה שגבו כיון שגבו עבורי ונתבזה בין תחיים ניחא להו שיותן לו כן הי' נ"ל לולי שהרא"ש מפורש כתב ודימה מלתא למלתא היכא שגבו בעוד שהוא גוסס