כתב סופר חושן משפט פה

כמו שעושה השליח כן שליח עושה שליח ולא נמצא חילוק בזה בשום מקום וקשה על שיטת קדוש מרדיש ועכצ"ל כיון דברצון תלי' כשרוצה יוכל לגרש בע"כ בעצמו לא הוי מילי דלא אמרינן מילי לא ממסרי דאין בכחו למסור מילי לשליח שיהי' בכחו למוסרי' לאחר רק כל כשהם מילי בעלמא בידי המשלח כמו בגט כל זמן שלא נכתב וכן בקדושין דתליא ברצונה וביד המשלח עצמו רק מילי נינהו וא"א מבלעדי רצונה ובדידה תליא מלתא לא יוכל למסור לשליח, אבל כל שביד המשלח גמר ענין בכחו למנות שליח למקצתו ובעל זה שממנה שליח לגרש מרצונה הרי בידו לגרש בע"כ ואם ירצה יוכל להרשות לשליח לגרשה בע"כ הגם שאין ממנה אותו רק לגרש מרצונה יצא מכלל מילי לא ממסרן לשליח כנ"ל וכן י"ל עכשיו בתר חר"ג הגם שא"א למנות שליח לגרש בע"כ דאין שליח לד"ע והמעשה בטל, מ"מ כיון שבידו מיהת לגרש בע"כ הוי הגט שבידו מעשה גמור כמו שהיא מגורשת דלא מחוסר כלום, יש בכחו למנות שליח לגרש מרצונה ושליח עושה שליח כנ"ל מסברא לפום רהיטא הגם דלשון הג"ה מדדכי קצת לא משמע כן ועיין. ולדינא נ"ל עיקר מ"ש תחלה דאין לנו לגבב חומרא בתרייתא כ"כ

ועיי' קצה"ח סימן רפ"ד סוף אות ב' שהעלה שם לשיטת קדוש מרדוש מהני א"א וכתב בזה א"ש דל"ק מהא דשליח עושה שליח עכשיו כיון דכותבין בהרשאה דיש לו רשות לעשות שליח הוי כאומר אמרו עיי"ש

ומלתא דתמי' לי' זה כמה שנים על הקצה"ח סי' הנ"ל ריש אות הנ"ל אזכיר פה דהעלה שם לשיטת הנ"ל דמחלק בין גט לקדושין דבקדושין ברצונה ה"ה בשולח מתנה לחבירו ואמר הולך לפלוני אין שליח יוכל לעשות שליח כיון דתליא ברצון המקבל אם ירצה עיי"ש. ודבריו אלו מתמיהים במתנה א"צ שליחות כיון שהגיע לידי המקבל מרצון הנותן ואפילו ע"י קטן ומע"ג קרקע זוכה בו ומה ענין זה לשליחות דקדושין. ויש מקום לדבריו באופן שאומר זכה לפלוני לאח"ז או במקום פלוני דווקא אם יוכל שליח לעשות שליח לזכות לו ביום או במקום פלוני דהו"ל מילי וצ"ע

ונחזור לדברינו מ"ש הקצה"ח עוד בסי' קפ"ב על מ"ש הנב"י לדחות על קושית הגאון מהר"י הלוי ז"ל על תוס' בבא מציעא ממתניתין גיטין י"א דחכמי' אין חוזר בעבד והא קיימא לן משחרר עבדו עובר בעשה והוי שלד"ע ובטל המעשה והנב"י השיב דלאו שליח לאדון הוא אלא של העבד, וע"ז השיב קצה"ח ע"פ תוס' ב"מ ד' ע"א כיון דאין שליחות לנכרי ואין מפקירו א"א לחברו להיות שליח לזכות לו דבעי ג"כ שליחות הנכרי. והה"נ בעי שיהי' שלוחו של האדון לזכות לעבד, לפע"ד יש לחלק שם בעינן ג"כ שליחות של נכרי כיון דשלו הוא, וא"א לזכות שלא מדעתו ורצונו צריך שיהי' הזוכה ג"כ שלוחו ונכרי אין לו כח זה לשווי' שליח. אבל גבי שחרור ניהי דבעי שליחות של האדון ודעתו ורצונו היינו שמזכה לעבד ותהי' ידו של השליח כיד העבד סוף כל סוף אינו שליח של האדון ומעשה עבירה מעשה דשחרור שיהי' עומד במקום האדון כאלו הוא משחרר לעבד אלא שמרשהו האדון בשלו שיהי' שלוחו של עבד וכשמוסר שטר שחרור לו כאלו מסור לידו ואינו אלא שליח לזכות לעבד שאין בו עבירה ואינו שליח לעשות עבירה שעושה האדון כלל וצדקו דברי הנב"י ז"ל והענין מובן

אלא דבריו תמוהי' מצד אחר הא ר"מ ורבנן לא פליגו אלא אם יוכל לחזור בו אבל כ"ז שלא חזר והעבד נותן לידו משוחרר מתור' שליחות הבעל גם לר"מ דידו כיד הבעל וקשה כהנ"ל ודוחק לומר דר"מ ס"ל כמ"ד משחרר עבדו רשות דבש"ס פרק השולח לא מביא דר"מ חולק. ועוד מה יענה למתני' י"ג האומר תן גט זה שטר שחרור זה וכו' לא יתנו לאח"מ ח"א בחיים יתן והא אין שליח לד"ע ושם לא ע"י זכי' קאי וסתם מתני' וקיי"ל דעובר בעשה

והנכון ופשוט כמ"ש הקצה"ח דמתני' היכא דליכא עבירה כמ"ש הרשב"א פ' השולח דעשה לו טובה הו"ל כמוכרו לו, ועוד י"ל באופן שמשחררו לדבר מצוה כר"א דשחררו לצרף לעשרה, ואין כ"ז דוחק במתני' דמתני' דינא קמ"ל באופן שאפשר ע"י שליח מה דינו לענין חזרה ולתת לו לאח"מ ופשוט

ובזה יובן מ"ש הר"ן י"ג בקושי' תוס' וראשונים דלא מתרץ סיפא דמתניתין משום מצוה לקיים א"כ תיקשי רישא למה לא יתנו שחרור לאח"מ משום מצוה לקיים וע"כ דמתניתין לענין דינא קתני או ביורשי' קטנים וצ"ל לפמ"ש הרשב"א בפרק השולח בפלונית שפחתי וכו' עשו לה קורת רוח דאין כופין יורשין לעשות עבירה דאמרינן מסתמא עושה לו טובה וי"ל לכן קתני במתניתין לא יתנו לאח"מ באופן דליכא משום מצוה לקיים כשידעי' דבעבירה משחרר, ומתני' מלתא דפסיקא נקיט לא יתנו דאין שחרור לאח"מ ומשום מצוה לקיים תליא אם עשה לו טובה אבל סיפא קתני יתנו דלעולם איכא משום מצוה לקיים ומשו"ה נ"ל דהקשה תוס' ולא ניחא בתי' הר"ן דמוכרח הוא. ולמ"ש לא מוכח מרישא כלום וצ"ע על הר"ן, וא"ש ע"פ תוס' ב"מ וע"פ קושית מהר"י הלוי, וע"כ צ"ל בד' י"ג איירי כשמשחרר במקום דליכא עבירה דאל"ה בטל השליחות שוב איכא מצוה לקיים ועיין

ונבוא אל יתר דברי קצה"ח שם מה שהשיב על דברי הנב"י קמא שיצא לחדש אפי' בלא חר"ג א"א לגרש עי"ש בע"כ דהו"ל תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים, והקצ"ח מדמה זה להא דפסק הרמב"ם פ"א ממלוה וקבעה להלכה בש"ע ח"מ ס' ק"ה היכא דלוה עצמו אמר זכה זוכה לו במקום שחב לאחרים וטעמו דמשום דבדידי' יוכל לעשות כרצונו ויוכל ליתן במתנה ומי יעכב ע"י שלא לעשותו שליח לזכות לזה בשביל חובו. והה"נ יוכל לעשות שליח לגירושין עי"ש. והנה בדינו של הרמב"ם נ"ל דל"ל לרא"ש והוא ממ"ש הרא"ש גיטין י"ד דשקיל וטרא טובא בקושי' זו על שמואל תיפוק לי' דהוי תופס לבע"ח ויזכה לו מכח תפיסה ומביא שם תי' מהר"מ מאייברי דאיירי דאינו מפסיד נכסים ומרבינו פרץ דאיירא בתוך זמנו וכיון דמוקמי בגווני מ"ט ל"א ג"כ דאיירא היכא דחייב לאחרינא דל"מ מטעם תפיסה רק משום שהקנה ע"י מדעתו, נראה דס"ל דאם חייב לאחרינא גם מרצונו ודעתו של לוה ל"מ דלא כרמב"ם והמחבר דפסק כרמב"ם בלי חולק צל"ע לפום רהיטא

ועכ"פ דברי קצה"ח לא א"ש לפי שיטת הרא"ש לא תועיל שליחות בע"כ וא"ת לרא"ש באמת כן הוא הא מוכרח מסוגית ש"ס גיטין יו"ד ע"א וכבר הקשו לו כן לנב"י עצמו עיין בנב"י תנינא סימן ק"י ועשה סניגוריא לדבריו ע"ד רחוק, וכמעט אין להם מובן כיון שאינה רוצית חוב הוא לה, יהי' מאיזהו טעם שיהי' והרגיש בזה ונשמר מזה בשמירה שאינה מועילה במח"כ. ובעיקר הסברא שכתב הקצה"ח שם וביתר ביאור בסי' ק"ה דרמב"ם מסברא קאמר כיון דבשלו יוכל לעשות כרצונו יוכל נמי לעשות שליח בשלו מי יאמר אליו מה תעשה וכ"ז מצידו ועפמ"ש תוס' ב"מ ע"א דגם מצד המזכה צריך שיהי' אפשר בשליחות ולצד זה דמשלח מהני כאן אבל הא צריך שיהי' שליח מעצמו של הזוכה ולא כל כמיני' לזכות לזה לחוב לאחר, ואפילו לרש"י כשעושה שליח מהני, אבל מעצמו לא יוכל וכיון שאינו יוכל להיות שליח לזוכה מה יועיל לנו שליחותו והסכמת הלוה שיזכה לזה, וזה נ"ל שהוא טעמו של הרא"ש גיטין הנ"ל דלית לי' כרמב"ם וכן מהר"מ מאייברי ור' פרץ דל"ל כוותי'

ובחידושי לגיטין אמרתי להטעים טעם לשבח לדינו של הרמב"ם בשנקדים לחקור בתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים דלא מהני אם דלא מהני רק מה שתופס לזה יותר ממה שהי' מגיע על פי שורת הדין על פי חלוקת ב"ד לאו כל כמיני' לתפוס לזה ולהפסיד לאחרים מה שהי' מגיע להם אם לא הי' תופס אבל המגיע לו ע"פ ב"ד דמחלקי' ביניהם מהני תפיסה, או נימא דיוכלו לומר דאם לא תפס הוא הם תפסו הכל כמו שהוא תופס ואפילו חלק המגיע לו ע"פ ב"ד יכול לתפוס משליח זה, ועיין סמ"ע סק"א משמע כצד הראשון שכתבנו, אמנם המעיין ברש"י ב"מ יו"ד ע"א ד"ה הלוה תופס לבע"ח שכ' וז"ל ובא לקדם עד שלא יתפסנו בע"ח אחר נמצא תופס זה חב בתפיסתו נראה לעין כי ס"ל דחב מה שתפס עד שלא תפסוהו הם דאי לא הי' תופס היו תופסים הם הכל ולא זכה אפי' בחלק שהי' מגיע לו ע"פ חלוקת ב"ד אלא דצריך להבין מנ"ל לרש"י הא, וי"ל ע"פ שיטת ב"י וש"ך דאם מגיע לתופס יוכל לתפוס אפילו יותר מכדי המגיע לו משום מגו, ועיין בקצה"ח שם שמחזיק שיטת ב"י וש"ך דלא כסמ"ע, וכתב מיהא היכא דאינו זוכה לנפשו כלל תרי מגו לא אמרי' מגו דהוי זכי מקצת לנפשו ומגו דזכה מקצתו זכה כולו. ובמח"כ לא נראה לי דמיונו להא דמלקט הפיאה דל"א תרי מגו דמפקיר נכסי ואי בעי זכה לנפשו התם צריך תרי מגו יחד דמגו דמפקיר לחוד ל"מ מידי רק עם מגו דאי בעי זכה תרי מגו ל"א, אבל כאן על נגד מה שמגיע לו מהני תפיסה משום אי בעי זכה לנפשו וזכה לו מקצתו בחד מגו, וכיון שזוכה לו מקצתו זוכה לו אידך פלגא משום מגו דזוכה לו מקצתו בוודאי ושלו הוא זוכה לו נמי יתרון על מה שמגיע לו והחילוק פשוט ונכון לדינא

ולפ"ז קשה אם בכל תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים זוכה לו מיהת משום שמגיע לו ע"פ ב"ד כיון דזכה לו מקצתו תהני לו התפיסה על כולו משום מגו, וע"כ דאפי' חלק שיהי' מגיע ע"פ חלוקת ב"ד ל"מ תפיסה בזה ג"כ חב