כתב סופר חושן משפט פ

מדאוריתא עיי"ש. ועיין רשב"א גיטין פרק השולח שם ועיין רשב"א ס"ה ע"א וצ"ע

ולפ"ז י"ל דהאי מדרבנן דאמר ר"ג אגב קרקע הקנה ס"ל דקנין דרבנן מהני לדאורייתא, ולכן הגם דעולא ס"ל ט"ה א"מ מ"מ קנה באגב מהפקר, והא דקאמר ר"ג הקנה להם אגב, היינו כיון שהקנה להם חצירו זכה ממילא מהפקר מאגב, ורבא דחי זה דס"ל דקנין דרבנן ל"מ לדאורייתא ולא קנה באגב דאורייתא רק אם ט"ה ממון, ודחי א"כ הי' לו להקנות בסודר, וע"כ ט"ה א"מ להקנות בסודר, וה"ה באגב, וש"ס אמר ולא היא אפי' לטעמי' ושיטתו של רבא לא דמי ואתי שפיר

ומיושב הרי"ף בזה דס"ל ט"ה א"מ ול"ל תי' ר"פ דעת אחרת מקנה, וע"כ צ"ל דר"ג באגב, והא ס"ל ט"ה א"מ ולמ"ש א"ש דנקיט להלכתא דקנין דרבנן מהני לדאוריי' וא"ש האי תי' מרבנן לעולא, אלא דרמב"ם אינו מיושב, דנראה דס"ל דקנין דרבנן ל"מ לדאוריי' כדמוכח ממ"ש הרמב"ם פ"ט מהלכות תרומה, וראי' זו מביא באבני מילואים סי' כ"ח אות ל"ג, וכבר קדמוהו בראי' זו במחנה אפרים והארכתי בכ"ז במק"א בבאר רחובות שלי, וי"ל דוודאי יש כח ביד חכמים לחזק קנינים שיהיו כדאוריי' כשירצו, וכשמצאו סמך מקרא חזקום כדאוריי' אבל מה שעשו מבלי סמך לא חזקו כדאורייתא, ובזה מיושב קושי' קצה"ח על תוס' ב"ק הנ"ל, והשתא י"ל גם לרמב"ם דס"ל דקנין אגב מהפקר נהי דדרבנן הוא, מ"מ כיון שמצאו לקנין אגב סמך מקרא במקנה לו והוסיפו גם מן הפקר קונה באגב השוו אותו לקנין אגב דאוריי' שיהי' מועיל כקנין דאוריי' ולזה א"ש גם פסקא של הרמב"ם ועיין

ומה שהקשו איך הוכיח רבא דט"ה א"מ הא ס"ל ט"ה ממון, י"ל לפום רהיטא עפמ"ש הריטב"א בקדושין דלמ"ד ט"ה ממון אין לו בו רק ט"ה ולא נקנה לו החפץ עצמו רק ט"ה שבו והוי ממון, ומ"ד משלם לו דמי טבלו היינו לפי חשבון ט"ה שבו, וכ"כ ר"ן בנדרים פ"ה ורא"ש שם וכן שיטת תוס' ב"מ פ"ק גבי תוקפו כהן, ועוד כ' ריטב"א שי"ל דכולו שלו מחמת ט"ה וכן שכן משמע מתני' דומי' דכהן דמקדש בכולו' ולזה מיושב קושיתו מדמקשה על עולא דלמא קדושין שאני כקושי' מ"א, ולהנ"ל א"ש דמתני' אפי' ישראל דומי' דכהן דמקדש בכולו, וע"כ ט"ה ממון ממש עד דמתנות עצמן קנוי' לו וא"ש

ובקצה"ח סי' ער"ה הקשה לשיטת תוס' ב"מ דאין לו בו רק ט"ה איך הקנה ר"ג באגב, נהי דט"ה שלו ויוכל להקנות מ"מ לא יקנה גוף המעשרות וע"כ כריטב"א. וי"ל דרבא דאין טה"א לקנות בחליפים, וה"ה דא"מ לקנות ע"ג קרקע היינו דא"מ כ"כ שיהי' כולו שלו ואין לו בו רק ט"ה ממון שיוכל להקנות ולא גוף החפץ והוכיח כן מדלא הקנה בחליפים ש"מ דאין ט"ה כ"כ שיהי' כולו ממון שלו, וא"ש, הגם דס"ל בנדרים טה"מ היינו שט"ה עצמו ממון ולא דקונה לו עי"ז גוף תרומות ומעשרות, ומיושב דקדוק ש"מ בב"מ דל"א סתם ט"ה א"מ ולמה אמר ט"ה א"מ לקנות בחליפים ובאגב, ומזה הוליד גם אי טה"מ מ"מ אינו נקנה בחליפים ובאגב, דקנינים גרועים הם, וזה דוחק אדרבה כיון שאינו כ"כ נקנה בקנין קל, ולמ"ש א"ש דכוונתו נהי דטה"מ מ"מ אינו ממון כ"כ שיהי' נקנה גוף המעשרות, ובחליפים ובאגב לא נקנה גוף החפץ, ודחה סתמא דש"ס ראי' דילי' מק"ס, והיינו דטה"מ כ"כ עד שבגוף החפץ שלו כמ"ש ריטב"א הנ"ל. ובישוב שיטת תוס' פ"ק דב"מ ור"ן נדרים וריטב"א בחד תי' דרק ט"ה שלו, נראה דהאי מרבנן וסתמא דש"ס ס"ל כיון דיוכל להקנות ט"ה ע"י קנין אגב שוב קונה גוף המעשרות משום דעת אחרת מקנה כעין שכ' המרדכי בתי' ר"פ דעת אחרת מקנה שאני גם דט"ה א"מ, מ"מ כיון שקנה החצר ע"י ד"א מקנה וקנה עמו מה שמונח בתוכו מתורת חצר, ור"פ חידש אפילו ליכא קנין כלל במונח בו כיון שהחצר נקנה ע"י ד"א, נקנה גם מה שבתוכו בתורת חצר גם שא"ע ע"ג, ולהאי מרבנן וסתמא דש"ס ס"ל דווקא בשיש לו קנין במונח בחצר ע"י אגב וד"א מקנה, הגם שאין נקנה רק ט"ה שבו, שוב קונה כולו ע"י חצירו כנ"ל ועיין

ואגב דאיירינן בסוגיא דב"מ ובקנין אגב אי דרבנן או דאורייתא אימא מלתא שאמרתי זה רבות בשנים והוספתי נופך בחי' למס' גיטין בישוב רש"י ר"פ הזורק ע"ז ע"ב ד"ה הרי זו חזקה שמפרש משום אגב קנתה, והקשו ראשונים א"כ ל"ב ציבורים ומה לו להקנות מקומה, ובאבני מלואים סי' קל"ו אות ז' הקשה מש"ס לעיל כ"א דמקשה הא חצר מהלכת היא ובעי דומי' דחצר דלמא משום אגב קנתה עיי"ש, ונ"ל הפ"י כ' דהוצרך רש"י לפרש משום אגב בה"א עד דלא ידע דגיטה וחצירה באים כאחד, ה"ה דאין קנין חצר ומטלטלים שע"ג נקני' כא' ולמסקנא י"ל משום חצר, וכוונתו בס"ד כמ"ש הש"ך סי' קצ"ח וסי' ר"ג, אלא דש"ך מוקשה ממסקנת רבא גיטו וחצירו, אבל לס"ד אתי שפיר דברי פ"י, ועיין בספר בית מאיר סי' קל"ו סעיף ז' ביאור דברי פ"י

והנה לפי שפירש"י בס"ד משום אגב צ"ל חדא מתרתי או דאגב דאוריי' או דקנין מדרבנן מהני לדאוריי' ועי' קצה"ח סי' ר"ב ומ"ש די"ל דאפקעינהו רבנן כמו שכ' רמב"ן ורא"ש בד"א בגט, לא ידעתי האיך מצא דתקינו רבנן שיהי' אגב מהני לגט, ומה טעם מצאו להפקיע הקידושין, ובד"א משום תק"ע תקנו להפקיע כמ"ש רמב"ן, אבל באגב מה להם לתקן ולא מצינו להם תקנה, וכי בכל קנין דרבנן נאמר דמהני בגט משום דאפקעינהו ישתקע הדבר ולא יאמר

והנה אי קנין אגב דאורייתא או דרבנן י"ל בשנאמר טעמא דכ' תוס' ב"ק שהוא דרבנן וקרא אסמכתא מנ"ל כן, י"ל עפ"ש הריטב"א כ"ו הקשה מי"ל דהקנה להם ע"ג בתורת אגב דלמא מתורת חצר, ותי' דעם משמע מיד ובתורת חצר א"א ב' קנינים כא' וכבר תמהו על הריטב"א כמו שתמהו על הש"ך סי' ר"ב הא אמרינן גיטו וחצירו באים כא' ואפשר שיהי' כא' וי"ל מה"ט ס"ל לתוס' דאגב רק אסמכתא דבאמת י"ל דבתורת חצר הקנו להם כנ"ל

ואחר הוצעה זו א"ש שיטת רש"י בגיטין דבס"ד עד דלא ידע דגיטו וחצרו באים כא', וכ' פ"י דמשו"ה הוצרך רש"י לפרש משום אגב, ולס"ד זה א"ש דבאגב הקנה דבאגב דאוריי' מקרא דא"א לומר דערים בצורות היינו מתורת חצר דא"א שיהי' כא' כמ"ש ריטב"א, ולמסקנא דגיטו וחצרו באים כ"א שוב אין ללמוד אגב מקרא רק אסמכתא, ולאמת אצ"ל דרבא מתורת אגב אתי עלה אלא מתורת חצר דאורייתא וא"ש, והא"ש דלק"מ קושי' אבני מילואים מלעיל כ"א נהי דלצ"ל משום אגב, מ"מ לא מקשה מידי דלמא משום אגב, דלאמת דגיטה וחצירה באים כא' אגב דרבנן, וי"ל עוד דהקשה ממ"נ אי אגב דאוריי' דאין ב' קנינים כא' כל מה שקנתה אשה כדהקשה ר"פ הזורק ואי שני קנינים כא' א"כ אגב דרבנן קשה חצר מהלכת היא, ומיושב קושי' אבני מילואים על נכון

ועפ"ז מצאנו מקום ישוב לקושי' ראשונים לפי' רש"י ל"צ שיהיו צבורים, י"ל באמת בש"ס מספקא לי' אי בעי צבורים ומסקינין דל"ב צבורים, י"ל גם אם אגב דאורייתא מ"מ דווקא ציבורים אבל אין צבורים לא מוכח מקרא רק הוספת חכמים היא, דאין לנו מדאורייתא רק מה דמצינו בקרא, ולאמת דשני קנינים כא' כל קנין אגב רק אסמכתא כמ"ש, והא"ש גם לס"ד דאגב דאורייתא דווקא צבורים, ולכן הוצרך דווקא להקנות מקומו וא"ש כנ"ל נכון בעזה"י

והא"ש ג"כ דל"ק על תוס' ב"ק דס"ל אגב דרבנן מסוגי' פ"ק דב"מ די"ל דרבנן דמתרצו באגב ס"ל דאין ב' קנינים כא' וקנין אגב דאורייתא, ורבא דשקיל וטרי בתי' זה, או דרוצה לדחות אפי' אגב דאורייתא, או דהי' קודם דהדר ואמר גיטה וחצירה באים כא' וא"ש

ועפ"ז י"ל בשיטת מחבר ורמ"א סי' ר' ורמ"ג, דמחבר נקיט כשיטת רי"ף ורמב"ם דאפי' דעת אחרת ל"מ ובעי עומד בצד שדהו דווקא, וכ' ש"ך שכן משמע סתם סוגי' קדושין ורמ"א נקיט לעיקר כשיטת רא"ש ודעימי' כתי' ר"פ, ולמ"ש לשיטתייהו אזלו, דלשיטת ב"י א"ע סי' כ"ח דחולק על מהר"א דקנין דרבנן מהני לדאורייתא, י"ל לאמת דר"ג באגב הקנה ול"צ לתי' ר"פ ופסק כמשמעות סוגי' דקידושין אבל רמ"א דס"ל בא"ע כרי"ו דק"ד ל"מ לדאורייתא, וכיון דלאמת אגב דרבנן למסקנת רבא גיטה וחצירה באים כא' ממילא אנו אין לנו לתרץ דר"ג רק משום תי' ר"פ ד"א שאני כנ"ל

ואם כי המחבר ורמ"א לא נתכוונו לכל מ"ש, מ"מ הדברים בעצמותן נכונים ומכוונים להלכה לפע"ד בעזרת החונן דעת, ומתוך דברינו י"ל ג"כ דברי ריטב"א בקידושין ויען שהארכתי בלא"ה אקצר וה' שנותיך יאריך תעלה מעלה בקודש תמיד, ותהי' ברכה מצוי' בביתך ובכל משלח ידיך כאות נפשך ונפש אוהבו נצח חותם בברכת אהבה הק' אברהם שמואל בנימין סופר בה"ג מהרמ"ס זצ"ל. תשובה לו בעזה"י. בענין הוכיח סופו על תחלתו ב"ב קל"ח ע"ב וחולין ל"ט ע"ב שלמדנו לח"ק תר"ל פ"ב יע"א

הרמב"ם פ"ד מהלכות זכי' פסק בזוכה לו על ידי