כתב סופר חושן משפט עט

תשובה לה שיל"ת נגהי ליום ב' טו"ב שבט תרכ"ה לפ"ק. שפעת שלומים, מגבהי מרומים, לכבוד חביב נפשי תלמידי צמידי מחותני הרבני הוותיק מלא וגדוש חריף בע"פ ירא ושלם הקצין כש"ת מו"ה עקיבא קליין נ"י בשבת תחכמוני בק"ק נייטרא יע"א

יקרתך קבלתי שבוע העברה ואהבה דוחקת אותי להראות לך כי חביבים עלי דבריך לכן דחקתי עצמי לשים עין מעט רגע לעבור בין בתרי דבריך כמציין ולא כמעיין, מ"ש דבמתני' חולין קל"ד ע"א י"ל שמקיים מצות הפרשה ומעכב לעצמו הנה במתניתין קיי"ל דליכא מצות הפרשה דלא טבלו עיי' קל"ז ע"ב בחולין, ועיין תוס' חולין ל"ז ע"ב, דס"ל לר"י דטבלו גם כהן צריך להפריש, ובוודאי לר"י דס"ל דטבלו ואפילו כהן צריך להפריש מתני' גר שנתגייר הממע"ה, מ"מ צריך להפריש כמו דצריך להפריש ומעכב לעצמו ומוכר החלה עיין רא"ש חולין. מה דהוקשה לך על חיובא משום צדק משלך, הא לגבי עני ספק ממונא, לק"מ, כיון דמצוה צדק משלך וכו' מצות נתינה מת"כ ומתנות לעניים כך אמורה, א"כ בוודאי מחויב ליתן והכהן והעני ברשות התורה נוטלים המגיע להם, וזה פשוט. מ"ש ע"פ דברי הש"ך סי' ס"א כבר גליתי דעתי במכתבי כי לא נכנס ש"ך לחלק בין הספק על הגברא או הספק בממון אלא משום חזקת מ"ק ורוב, ומשו"ה הוסיף על הרשב"א בתה"ב מדילי', וגם בכוונת הרשב"א כתבתי דלאו משום דיש חילוק בין ספק אגברא או בממון אתי עלה, ואיפכא מסתברא דספק אגברא אי בר חיובא קיל, וכסברת אבא מאוה"ג זצ"ל סי' ט"ש וכ"ה כוונת ריטב"א יבמות. ומ"ש בגר שנתגייר ספק חיוב גברא הוא ג"כ כתבתי דלא כן הוא דשם וודאי גברא בר חיובא הוא שהרי נתגייר לפנינו והספק רק בממון שלו, אם מחויב ליתן מממון זה ככל ספק מתנות כהונה, ואתה תלמידי הלכת בדרכיך כאלו אינם מתנגדים לדברינו, ולא זו הדרך

ודע לך תלמידי חביבי מ"ש בישוב המרדכי דס"ל דהא דרוב עדיף מחזקה הך עדיפותא לא אלים כחזקה, אחר כתבי זאת שמתי אל לבי שאיני צריך לזה, לפי שהקדים המרדכי בהקשותו הא איכא רוב ואין לומר דאיכא קורבא אחרי הקוצרים לעניים, הא רוב וקרוב הולכים אחר הרוב ולזה תי' צדק משלך והיינו כיון דאיכא קורבא וגם חזקת חיוב דקמה הוי כמחצה, ואף אם יש עוד עדיפותא לרוב, מ"מ לא אלים כמו חזקה, הך עדיפותא דרוב על קורבא וחזקה וא"ש ועיין

ובגמר דבריו אדם נתפס, מ"ש מע"כ שי' בישוב הרמב"ם דס"ל להלכתא ט"ה אינו ממון לקדש בו אשה, ובהלכות נדרים פסק דט"ה ממון, ונכנסת ליישב ע"פ קושית מחנה אפרים הלכות ט"ה דף ל"א ע"א והוקשה לו ע"פ דעת הש"ך סי' רע"ו דיוכל להקנות ולהוריש ט"ה, ומ"ש רמ"א דאינו מוריש היינו כשהוא ביד אחרים אינו יכול להוציא מיד אחרים ולהוריש, והקשה לפ"ז למה לא תהי' אשה מתקדשת בט"ה גם אי אינו ממון מלתא הוא שיוכל להקנות לאחרים ט"ה לחוד ויש בה ש"פ, ונדחק כיון דלשעתא בשעת קדושין ל"ל בה הנאה ש"פ, וע"ז נכנס תלמידי לומר אי ט"ה מלתא קצת שיש לו בחפץ קנין קצת א"י להקנות, עפמ"ש ריטב"א למ"ד אא"מ דשב"ל דאין קנין לחצאים, ה"נ אי אפשר לו להקנות דבר לחצאים אלו דבריך בקיצור אין דמיונך עולה יפה דריטב"א כ' מ"ד שיעבודא ל"ד משום דלא מצינו קנין כה"ג שיהי' לו לחצאים ושל חבירו לחצאים שהלוה אינו יכול למוכרו, וגם למלוה ל"ש שאינו יכול למוכרו ויוכל לסלקו בזוזי. וקצה"ח סי' ל"ט הוסיף אפי' למ"ד שעבודא דאורייתא היינו שחדשה תורה קנין לחצאים כזה, אבל מה שלא זיכתה תורה אין בכחו להקנות עד"ז ופירוש לו שיעבוד בינונית או עידית ל"מ ודבריו נכונים והארכנו בכ"ז במק"א ואכ"מ, אבל בקנין ט"ה מה שיש לבעלים בו יוכל להקנות לאחר וכיון שיש בו ממש ואפשר להקנות מוריק זכותו לאחר והענין כך הוא, וכה"ג מצינו קנינים הרבה מה מכר ראשון לשני וכו'

ולדידי קושי' מ"א בלא"ה לק"מ כיון דט"ה זה הוא ענין שאם גנבו או אנסו אחרים מידו א"צ להחזיר למ"ד א"מ אין זה דבר שמתקדשים בו, כיון דאין בדבר קנין גמור היינו שיהי' אחוז בו בשלו דגם מבעלים עצמן יכולים אחרים ליקח בע"כ דידי', ואפילו למ"ש בעל מ"א דלצאת ידי שמים צריך להחזיר אבל אין מוציאים בדיינים שוב אין דומה לכל קדושין דמקדשין בכספא שא"א לתפוס ממנה כנ"ל פשוט, ואפשר שיש להכניס זה בכלל דבריו בשעת קדושין אין לה בה, שאפשר ליקח מידה, ואם אח"כ לא תפסו ונשאר בידה וקבלה ט"ה בהנאה זו אינה מתקדשת כיון שבשעת קידושין לא הי' ברור שיהי' לה הנאה מזה, וכעין זה כתב להריטב"א בקידושין במקדש בא"ה שתוכל ליהנות מעפרא

ויש להקשות לפ"ז עכ"פ יש מקום לומר גם אם ט"ה אינו ממון לענין קדושין מה מקשה ש"ס בקדושין לעולא ממתני' י"ל קדושין שאני, וי"ל דמקשה דעולא סתמא אמר ט"ה א"מ משמע לכל דבר דבעי ממון אינו ממון, וא"ש מה דכתב רש"י על עולא דט"ה א"מ, דאינה מתקדשת, היינו גם לענין קדושין אמר משום דמסתם קסתם דבריו כנ"ל, והא דפשוט ר"ה לר"ח ב"א ממתניתין דט"ה ממון, הא י"ל קדושין שאני, י"ל באמת ממתניתין לא נפשוט רק קדושין משום דרחב"א מספקא לי' סתם אי ט"ה ממון משמע דלכל מילי מספקא לי' אפילו לענין קדושין, לכן אמר לי' ר"ה דממתני' תפשוט מיהא בקדושין ודחי לי' ממתני' גם בקדושין לא נפשוט דאיירי בנפלה לו וכו' וכהאי גוונא כמה סוגיות בש"ס

ובזה א"ש ליישב דקדוק שהביא מע"כ שי' מדמייתי ש"ס לימא כתנאי על דרחב"א ור"ה, ולא על דעולא, ולהנ"ל י"ל דבכל דוכתא לימא כתנאי קושי' היא דהול"ל הלכה כהאי תנא וכאן נמי דהיל"ל הלכה כר"י ב"י דאינו משלם אלא דמי חולין שבו, וי"ל לעולא ל"ק דל"א הלכה כריב"י דט"ה א"מ דה"א עדיין בקדושין מתקדשת בו וכ"ע מודים המ"ל ט"ה א"מ, לשום דבר ואפילו לענין קדושין, אבל על דרחב"א דאיבעיא לי' ט"ה ממון או אינו ממון ומספקא לי' לכל דבר, ור"ה פשיט לי' ממתניתין לענין קדושין מיהא מקשה שפיר לימא כתנאי הא דבר זה דט"ה בכל דבר חוץ מקדושין איכא בי' פלוגתא דתנאי ואיך מספקא לי' ולא זכר דאיכא פלוגתא בזה וגם ר"ה לא השיב לו פלוגתא דתנאי היא כבכל דוכתא, ודחי דאין ענין פלוגתא דתנאי כלל לט"ה אלא בדבר אחר פליגו וא"ש

והנה מע"כ תלמידי נ"י מביא קושיא א' משם האחרונים על עולא מפ"ק דב"מ י"א ע"ב דמשמע שם דס"ל דט"ה ממון איני בקי ואיני רגיל באחרוני אחרונים, אבל קושיא זו קדומה במחנה אפרים, איך מתרץ האי מרבנן לעולא דהקנה אגב קרקע הא ס"ל ט"ה א"מ, והוליד מזה דמ"מ יוכל להקנות באגב, ובשאגת ארי' סי' ע"ז הקשה ג"כ קושיא זו דלעולא ליכא תי' אלא או אגב קרקע והכי ס"ל ט"ה א"מ, וגם אם יתרץ דעת אחרים מקנה שאני ג"כ קשה אי ט"ה א"מ. והנה מ"ש הש"א דלתי' ר"פ דא' ר"א מקנה ג"כ צ"ל ט"ה ממון, הי' נעלם במח"כ ממנו שהיא קושית המרדכי על תי' ר"פ הא ט"ה א"מ, ותי' כיון שהחצר הקנה לו בד"א נקנה גם המעשר עמו, מ"מ עכ"פ קשה איך מתרץ האי מרבנן לעולא מה דלא ס"ל לעולא, ולפמ"ש בסמוך דלעולא ל"ק, לימא כתנאי, י"ל דעולא דחיקי לי' תירוצי ש"ס דפליגו בטבלים שנפלו לו, או דפליגו בדשמואל או בקנסא, ומתרצים דר"ג דס"ל כמ"ד ט"ה ממון, והא דפסק כיחידאי כריב"י נגד ר' ור"ג, משום דר"י במשנת פסחים לא זהו מן שמוזהרים עליו וכו' ג"כ הכי ס"ל, והא דהקנה לר"י דס"ל ט"ה א"מ זה קשה בלא"ה והיא קושי' ש"א שם מר"י עצמו שהקנה כמבואר בתוספתא עיי"ש

ועד"פ נ"ל עוד ליישב קושיא הנ"ל על פי שהקשה בקצה"ח סימן רע"ה לפי שהעלה מראי' ברורה דאגב מהני בהפקר, א"כ קשה ממה דדחה רבא הך תי' באגב הקנה דט"ה אינו ממון עדיין הא קנה מעצמו מהפקר בתורת אגב, ומה שתירץ משום דרבא ס"ל ט"ה ממון עדיין קשה איך אמר רבא שפיר עביד דלא קבלה, הא לעולא דס"ל ט"ה אינו ממון א"ש תרוצו של האי מרבנן דבאגב הקנה לו משום דמהפקר זכה. ולפע"ד לפום רהיטא בישוב קושיתו ע"פ שהקשה בקצה"ח סימן ר"ב על תוס' ב"ק דקנין אגב דרבנן והקשה מפרק הזהב מ"ו וקושיתו ג"כ קשה מסוגיא דב"מ פ"ק הנ"ל דאין מתרץ דר"ג הקנה לו אגב דרבנן, ולשיטת הר"א דקנין דרבנן ל"מ לדאורייתא מוכח דאגב קנין דאורייתא, ותוס' ב"ק צ"ל דס"ל כשיטת ב"י א"ע סי' כ"ח, וכן נראה שיטת תוס' סוכה פרק לולב הגזול וגיטין נ"ה עיין פ"י שם, ובמק"א הארכנו אריכות נפלא בכל זה ואכ"מ, ונ"ל אפילו אי אגב דאורייתא דווקא בדעת אחרים מקנה דמפורש בקרא דילפינן מיני' אגב ויתן להם ערים בצורות וכו' אבל בלי דעת אחרים מקנה הגם דהוכיח הקצה"ח בראי' ברורה דמהני זהו תוספת מדרבנן ואסמכו' אקרא כנ"ל נכון, ולק"מ קושית קצה"ח דמשום אגב מהפקר ל"מ מדאורייתא. ולפי זה י"ל על פי מה שכתב באבני מילואים סימן כ"ח דהא אי קנין דרבנן מהני כדאורייתא שיקנה אפילו לא אתי ליד זוכה, או שאינו רק הפקר מדאורייתא מיד בעלים זהו דאורייתא תלי' בפלוגתא בגיטין פרק השולח מהיכי נפקא הפקר ב"ד הפקר