כתב סופר חושן משפט ח

להשביעו עיי"ש. וכן הדבר הזה לפע"ד וצל"ע על התה"ד שלא רצה בזה. ואולי יש להעמיס כן בדברי ראשונים שמצרפים ברי דידהו היינו בוודאי אי הי' נאמן החזרתי בלא שבועה שלא הי' ברי ללוה א"כ יש מגו לשליח ולא יוכל מלוה להשביעו שנאמן נגדו במגו דהחזרתי אבל מכיון שצריך שבועה ללוה מגו עתה ויוכל המלוה להשביעו כן י"ל באפשר אבל אינו במשמעו' הראשונים וגם היה צ"ע לפ"ז בדין דראה הלוה בעצמו שמובא בש"ע שם

ומאחר שבררנו דאנו אין לנו אלא כמ"ש הסמ"ע וכדברי ראשונים דמצרפים ברי של לוה ומלוה גם בנידן דידן צריך שבועה דלוה טוען ברי לי שנתתי לך יותר ולפי דברי המלוה שלא קיבל יותר מי"ב זהובים ע"כ לא נתת הכל ושליח טוען שמסר כל מה שניתן לו מחויב שבועה בצירוף טענתי' ולפמ"ש לעיל די"ל דמלוה מחייבו שבועה כי כן י"ל אין כאן שבועה דמלוה אינו יודע כאן אם שקר ענה בו השליח אולי הלוה משקר בו ולא נתן לו יותר מעיקרא. אלא כבר כתבתי שאין זה משמעות פשטות דברי ראשונים. וגם לתה"ד נ"ל דצריך שבועה לפמ"ש בכוונתו כיון שעכ"פ הלוה טוען שנתן לו יותר בוודאי ואם הי' טוען החזרתי לך מה שנתת לי והוא טען לא החזרתי לי הכל הי' צריך שבועה כן עתה שטוען שנתתי הכל למלוה ומ"ש נ"ל

ונבוא אל השנית בשבועת המלוה מה דינו כיון שכבר תפוס ועומד, הנה אם ליכא עדים שתפוס בוודאי א"צ שבועה דנאמן במגו לא תפסתי הגם שהוא מגו דהעזה שלהד"מ מעיז נגד הלוה משא"כ במה שטען עתה אין מי שמכיר בשקרו לא השליח ולא הלוה, מ"מ כיון שכל עיקר השבועה מדרבנן מהני אפילו מגו כזו כמ"ש הש"ך סימן פ"ט סק"י דבמגו כ"ד סגי אפי' לאפטורי משבועה, ועיין ש"ך סימן ועיין ש"ך שם ס"ק יו"ד ד"ה וע"פ זה וכו' ואפי' יש כאן עדים י"ל מ"מ מגו איכא דכפר הכל שלא נתן לו כלום ובכאן מהני מגו ממודה במקצת לכופר הכל במגו כ"ד סגי כש"ך הנ"ל. ואפילו אינו תפוס מועיל מגו זאת. ולפמ"ש הש"ך בכללי מגו ובסי' צ"ג דמגו דהעזה ל"א דווקא במילי דכפירה היינו בהאמין לו עי"ש א"כ כאן לא שייך זה דשליח לא האמין למלוה ועיין, אלא באינו תפוס יש לעיין דהוי מגו להוציא לא אמרינן ועיין פ"י כתובות סוגי' דפוגמת שהקשה כן במגו דשם ועיין ש"מ, ותירוצו לא שייך כאן דשם איכא שטר כתובה משא"כ כאן, אבל לפע"ד נראה דאין זה בכלל מגו להוציא דווקא היכא דבלא מגו אינו מוציא ממון בשום אופן רק במגו יהי' מוציא אנו אומרים מגו אינו חזקה כ"כ להוציא, אבל בפוגמת בלא מגו מוציאה ממון רק שצריך עדיין שבועה ולא בא מגו רק במקום בירור השבועה בכזה אמרינן מגו לפטור משבועה כנ"ל. וא"כ גם בנידן דידן כן, אלא שאין אנו צריכים לכל זה כיון שבאמת תפוס ואפילו בלא מגו פטור משבועה לפי המבואר בש"ע ח"מ סימן פ"ז סעי' יו"ד בכל שחייב שבועה דרבנן אם תפס ואין רוצה לשבע וכו' לא מפקינן מיני' ועיין ש"ך שם דווקא באלו ששבועה דרבנן להחמיר עליו, אבל באלו שצריכים שבועה להקל עליהם ובלא שבועה לא היה גובים מדינא לא מועיל תפיסה ובנידן דידן ג"כ השבועה רק להחמיר ומדינא נוטל בלא שבועה רק החמירו חכמים כיון שנוטל אם תפס לא מפקינן כנ"ל

גם לפמ"ש הראשונים והסמ"ע דהטעם דנשבע המלוה משום שטוען ברי ע"פ השליח מ"מ נ"ל דפטור בתפס גם היכי דל"ל מגו הנ"ל דבוודאי אין זה ברי ממש דא"כ לא מועיל שבועה ופטור הלוה מכל וכן ס"ל לש"ס בקדושין בה"א לפמ"ש הרשב"א שם דהו"א דזה מקרי ברי ממש וכטוען פרעתי ואי ליכא עדים אפי' ע"י קרובים פטור ובמסקנא אין זה ברי רק לחייב שבועה והוי כטוען ברי וזה מדרבנן הטילו שבועה עליו ואינו מדינא ולכן הוסיף הרשב"א ועוד דהוי נוטל וכו' והיינו וודאי משום נוטל אינו חייב שבועה דטוען איני יודע אם פרעתיך פטור משבועה אלא דבצירוף שניהם דהוי כברי ע"פ השליח החמירו חכמים עליו משום שנוטל, ואולי הרשב"א לטעמי' אזיל דס"ל בגיטין ע"ח דבטוען איני יודע אם פרעתיך ויש רגלים לדבר שפרע פטור מכל וכאן שאין רגלים לדבר כ"כ עכ"פ חייב שבועה, ויתר ראשונים לא כתבו רק משום דהוי כברי עפ"י השליח ולכ"ע אין זה רק חומרא שבועה ובתפוס לא מפקינן כשבועה של מלוה בשטר שהביא הש"ך וכדומה, וכי כן א"צ אפי' שבועת היסת משא"כ לפמ"ש לעיל שנאמן במגו צריך עכ"פ היסת

ועוד נ"ל אפילו אם ננקוט לפמ"ש הסמ"ע הך טעמא לחוד דהוי כטוען ברי עפ"י השליח ואם נאמר שלפי"ז לא מהני תפיסה, מ"מ בנידן דידן יש לעיין אם ישבע כאשר אבאר, הנה התה"ד כתב דכל עיקר השבועה משום שנוטל אבל בנ"ד אין צריך שבועה שאינו נוטל ואי משום שיש כאן עד פסול ולפמ"ש המרדכי משביעין ע"פ עד פסול דווקא בקרוב דגזה"כ הוא אפי' משה ואהרן משא"כ בעד נוגע עכ"ד. וצל"ע הלא כאן עדיף מקרוב ועכ"פ לא גרע דהרי כ' תוס' וראשונים דלכן לא מהני העדות לאחר שנשבעו הגם שאין כאן שום נגיעה אחר שנשבעו משום שגזה"כ הוא שעד הצריך שבועה אינו עד וכי כן גם כאן הוי כמו גזה"כ דקרוב ויותר שאינו נוגע כלל וכלל ולמה לא יועיל להשביעו ע"פ, שוב בינותי בספרים וראיתי בתומים שהקשה ג"כ כזה והניח בצ"ע

ומעתה י"ל שכל עיקר שכתבו ראשונים שמשבעים ע"פ ברי של השליח היינו כיון שאחר שנשבע אין כאן נגיעה וראוי' להיות עד רק גזה"כ הוא אבל החוש מעיד שאמת יהגה חכו לכן אמרו חכמים שישבע ורשב"א הוסיף שנוטל הוא אולי לא ס"ל שמשבעים עפ"י עד קרוב ולכן הוסיף דנוטל הוא, אבל בנידן דידן השליח נוגע עדיין שאם יטעון החזרתי הלוה מכיר בשקרו משא"כ בטענה שטוען עכשיו כיון שיש לו שום נגיעה פסול לעדות ואינו דומה לקרוב כמו שחילק התה"ד וכן פסקינן בש"ע ע"ה דנוגע פסל אפי' לחייב היסת ע"ש. וזה בעצמו טעמו של הע"ש שמביא הש"ך סימן קכ"א ס"ק נו"ן והש"ך תמה עליו הרי גם עתה מלוה מכיר בשקרו, אבל בנידן דידן האמת כדבריו ולפי זה גם באינו תפוס יש לפוטרו משבועה לפע"ד

אלא דלפמ"ש התה"ד דשליח יוכל להשביע ללוה כן י"ל כאן הגם דהלוה אינו יכול להשביעו אבל השליח יאמר השבע לי שעל ידך אני מחויב שבועה, אלא כבר כתבתי לעיל בנ"ד ליתא לזה שהרי לא יוכל לומר לו אני יודע בוודאי שאתה משקר בוודאי דגם השליח אינו יודע אם לוה משקר שאינו יודע כמה נתן לו וצ"ע

ויש לעיין דלכאורה צ"ע לפמ"ש המל"מ בפ"ד מהל' שאלה ופקדון גם אין יודע אם פרעתיך דווקא בשמא דהול"ל למידע חייב, אבל בשמא טוב דלא הוי לי' למידע פטור, ועיין תומים סימן ע"ה ס"ק כ"א אריכת דברים בזה. ולע"ד י"ל בזה קושי' הש"ך וסמ"ע סימן ע"ה סעיף י"ב על הטוש"ע באינו יודע אם פרעתיך וע"א מעיד שחייב תיפוק לי' שאינו יודע חייב, ולהנ"ל י"ל באופן דלא הוי לי' למידע. ובאמת לפמ"ש דאינו יודע אם פרעתיך חייב משום דמוקמי' אחזקת חיוב גם בספק דלא הוי לי' למידע חייב דעכ"פ אינו יודע ואין ספק מוציא מידי ודאי אבל לפמ"ד דהסברא דפרע דייק בוודאי יותר והוי לי' למידע בוודאי משא"כ איני יודע אם נתחייבתי, ולפי"ז היכא דלא הו"ל למידע פטור יהי' איך שיהי' המל"מ נוטה שפטור ובתומים מביא כמה ראיות וצ"ע למה יהי' כאן חייב כאן גם שבועה לא תהני דלא הוי לי' למידע אם פרע השליח או לא. שוב ראיתי שכן העלה פר"מ נ"י ג"כ בשולי מכתבו ובאמת צע"ג. ומוכח מזה דאפי' בלא הוי לי' למידע מ"מ חייב והיינו כיון דאיכא חזקת חיוב אין ספק מוציא מידי ודאי וי"ל עדיין דוקא היכא דשמא טוב דלא הו"לל וברי ג"כ טוב דהרי חבירו מכיר בשקרו דהמלוה מכחיש בשליח שיודע ומכיר בשקרו לכן אמרינן ברי עדיף, אבל בנידן דידן שהברי גרוע דהרי אין מי שמכיר בשקרו לא השליח ולא הלוה כמ"ש כבר לעיל א"כ י"ל בכה"ג כיון ששמא טוב וברי גרוע פטור ועיין תוס' כתובו' גבי משארסתני נאנסתי י"ב ע"ב דמחלק בין ברי טוב לשמא טוב, ואין מבורר שם היכא דחד טוב וחד גרוע מה דינו

ובחידושי לכתובות אמרתי ליישב קושית תוס' משבועת ה' תהי' בין שניהם אי ברי עדיף אין כאן שבועה, ואמרתי בישוב הקושיא דהא דשמא גרוע בהו"ל למידע אע"כ שבאמת ידע ואינו רוצה לשקר בפירוש אומר איני יודע וי"ל כ"ז בכופר הכל אבל במודה במקצת אין זה הוכחה י"ל באמת יודע שחמשי' ל"ל והא דאין טוען כן משום שלא יצטרך לשבע משום מודה במקצת לכן טוען אינו יודע ואין כאן הכרח משום שטוען שמא במקום דהו"ל למידע בנפשו שחייב רק אינו רוצה לכפור בבירור טוען איני יודע, די"ל כהנ"ל שמתוך שאיל"מ לא הוי ברי עדיף הקצרתי

נחזור לדברינו די"ל דווקא בתרתי לטיבותא שמא טבא וברי גרוע פטור וזהו בנידן דידן כי כן פטור כאן מלשלם ופטור בלא כלום רק בשבועה שאיני יודע, אלא דלפי זה באין השליח לפנינו כגון שמת וכדומה יהי' הלוה לעולם פטור דאין כאן ברי טוב כלל ושמא טוב איכא, והרמב"ם וראשונים כתבו להיפך דבאופן זה גם שבועה אין צריך המלוה, וע"כ דלעולם חייב בטוען שמא פרעתי

היוצא מדברינו אלו כי השליח צריך שבועה והמלוה פטור משבועה לע"ד, מ"מ לא. יסמוך פר"מ נ"י על דברי