כתב סופר חושן משפט ז

טוען שלא פרע כלום כשטוען השבע צריך לישבע וע"כ צ"ל דאם מבקש שבועה גם בזה צריך לישבע ולברר דבריו, אבל אכן לא משבעין אותו בפוגם שטרו וצ"ע

והנה הה"מ פקפק על הרמב"ם דכיון דאנו רואים דפרע מקצת שוב ליכא חזקה על השאר. מהנראה מלשון הה"מ דלא ברירא לי' הך סברא ולכאורה סברא נכונה היא. ונ"ל דתליא בטעמא דחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו בוודאי לטעמא דהלואי שיפרע בזמנו ומה לו ליפרע תוך זמן א"כ כשאנו רואים שהוא מן אותם שפורעים תוך זמן כי היכא דלא ליטרדן א"כ פשיטא שאין חזקה על השאר די"ל דפרע היתר ג"כ מטעם הנ"ל. אבל לטעמא דתשובת הרא"ש דכיון דקבע זמן לפרעון מסתמא ידע בנפשו שלא יהי' לו מעות עד זמן ההוא, וא"כ י"ל גם אם ראינו שפרע מקצתו לא מכחישים החזקה לגמרי ואמרינן דאולי משום זה קבע זמן שידע שלא יהי' באפשרותו לפרע כל החוב ולכן קבע זמן לפרעון חובו כנ"ל ולכן לא החליט הה"מ רק שחוכך בדין זה היינו דתליא בשני טעמים הנ"ל עיין

ועפ"ז נ"ל ליישב הא דהקשה הש"ס שבועות פכה"נ על ר"פ מה בין זה לפוגם שטרו והיינו מברייתא דקתני פוגם שטרו ולא הקשה ממתניתין דקתני פוגמת כתובתה ורש"י בשבועות הרגיש בזה וכתב פוגמת כתובתה ובאמת דלשון המקשן אין נראה כן. ולהנ"ל י"ל הנה בכתובת אשה לא שייך טעם דתשובת הרא"ש הנ"ל דהא כל קביעת זמן כתובתה הן לאחר גירושין ומיתה, אלא שכבר כתב התומים סי' ע"ח דבכתובה איכא סברא פשיטא דלא יפרע תוך זמנו שאינו יודע אם יבוא לידי חיוב כלל וגם הרא"ש מודה בזה ועיי"ש, ואומר מעתה בכתובה אם פרע מקצת ת"ז לא שייך תו חזקה כלל כיון שאנו רואים דנתן לה מספק מה לי מקצתו מה לי כולו וסברא דקביעת זמן ליכא בכתובה בלא"ה. אבל בפוגם שט"ח בת"ז י"ל דמ"מ איכא חזקה דעכ"פ קבע זמן משום שידע שלא יהיה לו סכום הראוי' בשלימות וכהנ"ל. ומעתה א"ש דלא הקשה מפוגמת כתובתה די"ל דת"ז איכא ביניהם דבפוגמת משביעים אותה ולא בכולו, אבל מפגום שטרו מקשה שפיר דגם בפוגם איכא חזקה וכמ"ש. ויש מזה סייעתא לשיטת הרמב"ם הנ"ל כנ"ל ועיין

והנה קושית הש"ס בשבועות וגם תירץ הש"ס צ"ע על ע"א מעיד שפרוע כמובן וכן כתב בעה"ת. וצ"ל לא הקשה ש"ס בשבועות רק מפוגם שטרו. והנ"ל ליישב במה שנ"ל להסביר טעמא דיוכל לומר לו השבע לי דלא פרעתיך משום דאיכא חזקה דאין אדם מעיז פניו, והגם דאנן לא משביעים לי' משום הא דאלימא טובא חזקה דשטרך בידי מחזקה דאין מעיז, אבל כשטוען השבע משביעין אותו כן י"ל. ולפ"ז בע"א מסייעי' שפרוע י"ל דאף בטוען השבע אין צריך לישבע דכיון דע"א מסייע ללוה מעת ועיין בא"ע סימן י"ז, ולכן צריך לתיקון שבועה בע"א מעיד משום לפיוסי דעתו דלולי כן לא הי' צריך לישבע, ולכן לא הקשה הש"ס רק מפוגם שטרו, כנ"ל

בעייני כעת ברמב"ם הלכות מלוה שם הרגשתי יתיר לשונו במ"ש בהלכה א' בתובעו בזמנו יפרע שלא בשבועה עבר זמנו לא יפרע אלא בשבועה. הך דעבר זמנו וכו' מיותר דהלא מתחיל בפוגם וע"א שאין משביעים אותו, ואח"כ כ' ופרט אם הי' לזמן מה דינו, ולא צורך כפל ושנה עבר הזמן, ואם כי בתחלה לא איירא בקבע זמן מ"מ בעבר הזמן אין חילוק בקביעת זמן בשטר או לא והיה נ"ל מזה שהרמב"ם רמז בזה על אבעי' דש"ס דב"ב סוגיא דת"ז דאם טוען שפרע תוך זמנו אם יאומן במגו ולא אפשטא ופוסקים חומרא לתובע וקולא לנתבע. והאחרונים נתקשו למה לא מביא הרמב"ם האיבעי' הנ"ל, ונ"ל דכוונת הרמב"ם עבר זמנו היינו והלוה טוען שבזמנו פרע לא יגבה אלא בשבועה במגו דפרע אח"ז. ואולי י"ל כוונת הרמב"ם דעבר זמנו ושוב טוען הלוה שנית שפרע לו נאמן ולא אמרינן שהוחזק כפרן ועיין ש"ע סימן ע"ח סעיף א' ובש"ך ס"ק ז'

מ"ש בישוב סתירת רש"י יעיין בתומים סי' פ"ד ס"ק זי"ן ובחידושי לכתובות הארכתי בישוב סתירת רש"י ולאפס הפנאי לא העליתי פה רק מה שעלה ברוחי כעת בעיון מעט. יהי' ביתו מלא ברכות, ושובע שמחות, כאות נפשו היפה ונפש ידידו אוה"נ חפץ בהצלחתו הק' אברהם שמואל בנימין סופר בה"ג מהרמ"ס זצ"ל. תשובה ז' שיל"ת פ"ב יום ד' פ' פנחס תר"ח לפ"ק. בין המצרים, יציל ה' מידי אכזרים, ותכה לחזות רגלי מבשר בראשי ההרים, ה"ה ידי"נ הרב המאוה"ג חרוץ בעל פיפיות ובקי מעולפת ספירים כש"ת מו"ה וואלף נ"י אבד"ק סערעד יע"א

יקרת מכתבו בא לידי, ולא באתי עד היום למלאות רצונו גם לעת עתה לקצר אני צריך ודי לחכם בחכמת התורה בקיצור

והנה נפשו היפה בשאלתו בדו"ד שבא לפניו לשפוט משרים ע"ד ראובן שמסר לשמעון צרור כספו לתתן בתורת פרעון ללוי, ולוי טוען שלא קבל משמעון רק י"ב זהו' מ"כ וראובן טוען שכל חובו פרע לו סך ארבעים זהובים ושמעון אומר שכל מה שנתן לו מסר ללוי אבל אינו יודע כמה היה, ולוי כבר תפס מידו של ראובן. ולכאורה דין זה מבואר בש"ע ח"מ סימן קכ"א סעיף ט' ששליח ומלוה שניהם נשבעים, אלא שנסתפק פר"מ נ"י בתרתי א' בשבועת השליח לפי שכ' בתה"ד סימן ש"ח דלכן חייב השליח שבועה הגם שאין נשבעים על שמא דכיון דוודאי בא מידו לידו חייב ונסתייע מן המרדכי פ' כל נשבעים, והש"ך מסייעו לדבר אחר דכוונתו כמ"ש הראשונים דמצרפים טענת מלוה ולוה וע"ז כתב מעלתו נ"י שלמעיין בתה"ד רואה כי מדמה זה לשבועות שומרים שנשבעים על שמא כן הדבר הזה, ול"ק מה שהקשה הש"ך מאיני יודע אם פרעתי שאין נשבעים דלא שייך שבועות שומרים ולפי"ז בנ"ד שאין וודאי שבא לידו דשליח אין כאן שבועה. ב' בשבועת המלוה לפי שכ' בתה"ד דעיקר הטעם משום שבא להוציא צריך שבועה וכיון שתפס ועומד כאן אין כאן נשבע ונוטל אלא דלפמ"ש הסמ"ע הטעם משום דהשליח טוען ברי נגדו יש להשביע בנידן דידן אלו דבריו בקיצור וביקש ממני לחוות דעה גם אני ולברר ולפשוט ספקותיו

אשיב על ראשון ראשון בעזה"י. והנה גם לדידי צ"ע דברי הש"ך אבל לא מטעמא די"נ נ"י. הנה המעיין היטב במרדכי אשר עליו נסמך התה"ד יראה כי ס"ל דבטוען אינו יודע אם פרעתני ג"כ צריך שבועה מדרבנן וס"ל לחלק בין טוען שמא יש לי עליך אפי' נאמר כי אינו מחייב שבועה ובין טוען וודאי הי' לי עליך ואיני יודע אם פרעתני וכמו שמצינו לחלק בשבועות עצמה דאיכא תרי לישנא אי דווקא היכי דטוען פרעתי או בטוען להד"מ וגם דפסקינן להלכתא גם בטוען להד"מ צריך היסת דווקא בטענה ברורה, אבל היכי דאיכא דררא דממונא ס"ל אלים אפילו בשמא משביעין ומייתי לדוגמא משבועה שאינו ברשותו דנשבע שמא עיניו נתן בה. כן בזה. הנה לא מייתי ראיה משבועה דנאנסה וכל שבועות שומרים שאני דגזה"כ הוא דנשבעי' על שמא אלא מייתי משבועה שאינו ברשותי דדרבנן היא שמא עיניו נתן בה כן י"ל תיקנו על שמא כל היכא דאיכא דררא דממונא מספק, ושוב מייתי שיטות דגם באתה חייב לי ע"פ עד קרוב ג"כ מחייב שבועה עיי"ש ודין האחרון פסקי' בש"ע סימן ע"ה. אבל הא דאיני יודע אם פרעתי בליכא רגלים לדבר ובלא עד פסול לא מייתי כלל ונדחה מהלכה. והנה התה"ד ס"ל ג"כ שיטות המרדכי ומדמה מלתי' למלתא דלכן ישבע השליח הגם שטוען שמא לא נתת למלוה כיון שבא בוודאי מידו לידו ועל זה טוען ברי אלא שמסופק אם שוב קיים הפרעון והוא ליתן למלוה שלו חייב שבועה על הספק ותה"ד שינה וקיצר בדין של המרדכי אבל נראה כי זה כוונתו ולא התכווין כלל לדמות זה לשומר אלא למ"ש. ולכן שוב הקשה גם בליכא מלוה לפנינו ישבע. ותירץ שיש כאן חזקה שליח עושה שליחותו היינו דווקא באינו יודע אם פרעתני י"ל דחייב שבועה דהלואה וודאי לו והפרעון ספק ומוקמי' אחזקת חיוב כמו באיני יודע אם פרעתיך דברי עדיף לכ"ע דמוקמי' החוב אחזקתי' חזקת חיוב כן באיני יודע אם פרעתני מתחייב הנתבע שבועה משא"כ כאן איכא חזקת שליח עושה שליחתו ולא הי' חזקת חיוב כי מיד עומד ליתן למלוה לכן צריך דווקא ברי של מלוה אבל להלכתא דנדחה הך דינא דאיני יודע אם פרעתני דצריך שבועה, שוב אין לנו רק סברת ראשונים ה"ה הרמב"ן הרשב"א וריטב"א בקדושין מ"ג ע"ב דמצרפים ברי של לוה ומלוה כמ"ש הסמ"ע בפשיטות ס"ק כ"א. ועכ"פ ל"ק מ"ש הש"ך על התה"ד דאזיל בשיטות המרדכי הנ"ל ואנן לא סברי לן כן

והנה באמת דברי ראשונים קשים להבין דאין חזי לצרופי ברי של הלוה אם הוא טוען החזרתיו לך סוף כל סוף על מה שמשביעים השליח שנתן למלוה אין כאן רק שמא של המשביע וזה הכריח לתה"ד לפרש באופן אחר ולהוסיף על דבריהם, אבל צל"ע די"ל דהשבועה מצד המלוה שמשביע השליח כיון שעל ידו צריך הוא לשבוע ויאמר המלוה אני יודע שאתה טוען שקר השבע לי ואולי תחזר בך ולא תשבע לשקר ולא אהיה צריך לישבע ודומה זה למ"ש התה"ד שם בנידן דידיה דלוי צריך שבועה הגם שראובן אינו יכול להשביעו אבל השליח יוכל