כתב סופר חושן משפט עז

מורג חרוץ מלא ברכת ה' חרד על דברו, הקצין הנכבד כש"ת מו"ה משה שעהנפעלד נ"י בשבת תחכמני בק"ק נייטרא יע"א

זה שבועות שתים ויותר אשר הגיע לידי יקרתו ולהמון ועוצם טרדותי בדברים העומדים ברומו של עולם, ותלוים בה עקרי ויסודי הדת שאנחנו עוסקים ובאים בה מלבד טרדות התמידים בלימודים וצרכי הציבור הנחתי מכתבו מן הצד, ותחלת לילה זו בחפשי בין המכתבים בא לידו מכתבו, פניתי איזהו שעות ובאתי אל העיון ושמתי עיוני עליהם ואשיב מפני הכבוד בקוצר אומר לפי מסת הפנאי

מע"כ נ"י ירה חצי השגותיו על הש"ך יו"ד סי' ס"א ס"ק י"ג, שנכנס לחלק בין ספק אם מחיוב במתנות תוקפו כהן מוציאים מידו דלוי, ובין ספק בכור דהספק בבהמה דלקמן סי' שט"ו דפסק הרמ"א דאין מוציאין. וגמגם פר"מ טובא בסברת הש"ך, הנה עיקרן של דברי הש"ך הם בשמרת בית ג' שער ב' וש"ך הרגיש בחולשת החילוק ולכן כ' שביארו יותר והוסיף מדילי' דבספק בכור איכא רוב דלאו בכורים נינהו. וגם חזקת מרא קמא כוונתו במעי האם הי' בחזקת מרא. וכ"ז ליכא בספק בגברא אם הוא מחיוב במתנות דרוב ליכא וגם חזקה למ"ק ליכא דהספק מתחלה הוא אם חייב ליתן, ובאמת במשמרת לא משמע שהתכווין למ"ש הש"ך ותוספת מרובה על העיקר ואלו כוונת משמרת כמ"ש הש"ך לא הי' צריך כלל לחלק בין ספק בגברא או בבהמה, ובכוונת הרשב"א נראה דבספק בגברא כמו לוי אם הוא מחויב במתנות יש לו לכהן ענין בבהמה זו אם שחטה ישראל ויש אופן שיקבל מתנותיו מבהמה זו ועכשיו שהוא ביד לוי הספק מצידו ואי תפס ל"מ מיני'. משא"כ בספק בכור כיון דהספק בבהמה עצמה אין אופן שיהי' לכהן חלק בה לכן גם אי תפס מפקינין מיני'. דהוא כעין חזקה דלאו דילי' הוא דבלא אופן לא יהי' חיובא לתת לו כנ"ל בכונת הרשב"א. ומ"מ חילוק קלוש הוא, והעיקר כהוספת הש"ך ותו ל"צ כלל לחלוקו של הרשב"א, ויש נפקותא בין הש"ך למשמרת, לש"ך בתייש הבא על הצבי מהני תפיסה דל"ש לא רוב ולא חזקת מ"ק, ולמשמרת לא מהני תפיסה כיון דיש אופן שיהי' לכהן חלק בו דלעולם ספיקא איכא וכ"כ במשמרת מפורש דספק בכור וה"ה לכוי וצבי הבא על התיישה אי תפס מפקינין. ולכן לא אוכל להבין איך הוסיף הש"ך על המשמרת והעמיס בכוונתו משום רוב וחזקת מ"ק אי תפס מפקינין הרי הרשב"א מפורש כ' בכוי וצבי הבא על התיישה מפקינין וצל"ע, ובספק טריפה י"ל פשוט דבין לרשב"א בין לש"ך לא מפקינין דהרי הי' בחזקת כשירה דרוב כשירה וליכא חזקת מ"ק ועיין

מה שהתעורר פר"מ נ"י ממ"ש הפר"ח או"ח סי' ס"ז וביו"ד סי' פ"ח ומוצא דבריו מתשובת הרמב"ם לחכמי לוניל לחלק יצא בין ברכת ק"ש דאם חוזר וקורא צריך לברך ג"כ וכן בספק נטל לולב וכדומה, ובין שביעי ספק שמיני ואנדרוגנס וכו' וכדומה דבספק קרא ק"ש גברא ב"ח הוא וספק אם קרא ונטל לולב משא"כ בשביעי ספק שמיני ואנדרוגנס דספק בחיוב גברא אינו ענין כלל לכאן וכוונתו פשוטה ורצוי' דבספק קרא ק"ש הי' עליו חזקת חיוב לברך, הגם דהקלו רבנן בספק ברכה הגם שהי' עליו חזקת חיוב לברך ובוודאי קרא ק"ש וספק בברכה א"צ לברך מ"מ כל שספק בק"ש מחיוב לברך ג"כ כיון שהי' בחזקת חיוב לברך, כ"ז שקורא ק"ש וכן בספק נטל לולב וכדומה וכיוצא בו, אבל בספק שמיני ואנדרוגנס שלא הי' בחזקת חיוב דנימא נוקמי אחזקת חיוב לכן ניהי שצריך לישב בסוכה מספק דאורי' אבל בברכה דרבנן כיון שלא הי' חזקת חיוב פטרוהו זהו כוונתו פשוטה

ומה שפקפק פר"מ נ"י על מ"ש אבא מאה"ג זצ"ל בח"ס יו"ד סי' ט"ש לחלק בין אם הספק בגברא ב"ח או הספק בממון דלא נאמר צדק משלך ועשה הכתוב ספק כודאי אלא בספק ממון, משא"כ בספק אי גברא ב"ח, סברתו נכונה מאוד וכבר אמורה הקושי'. והתי' בריטב"א יבמות צ"ט שהקשה תחלה בפשיטות למה יעשו כן והא צריכים ליתן לקיים מצות נתינה לישראל' אלא בוודאי אין כאן משום גזל עד שיודע בוודאי שהוא חייב במתנות תרומה עכ"ל. וצ"ל בתחלה בקושי' פשיטא לי' דמתחייב ליתן משום מצות נתינה וגזל השבט ומתרץ דא"צ ליתן משום ספק ולא כתב טעם גם צ"ל למה לא הזכיר כלל בסוגי' מחולין קל"ד ונראה דבקושי' פשיטא לי' ריטב"א דמחייב משום ספק כבש"ס חולין כל דליכא חזקה שפטור מחיוב משום צדק משלך וכיון דחייבה התורה ממילא כשאינו נותן גזל השבט בידו. ויש מתרצים לחלק בין אם הספק בגברא אם מחויב או לא דלא חייבה תורה במצוה זו רק מי שהוא וודאי מחיוב רק הספק במקרה בממון ע"ז נאמר צדק משלך היינו כשהספק מצד אם הוא שלו או של עני, אבל אם הספק אם הוא בר חיוב לא חייבה התורה דאין הספק אם שלו או של עני הוא דנאמר צדק משלך, אלא הספק אם נכנס בחיוב כלל, והן הן הדברים של ח"ס בהוספת נופך משלי וסברתי סברת הריטב"א. טב"א. ומ"ש פר"מ נ"י מספק גר לא דמי' כלל שעכשיו כבר נכנס בחיוב מצות ומצות נתינה עליו והספק אם הפרה נשחטה קודם או אח"כ, ודומה לספק לקט וכדומה לו, ואין מן הצורך להאריך, וכעין סברא זו כ' הפ"י בק"א קדושין נ"ג בספק אם הגיע לכלל חיוב מצות בספק בן י"ג עיי"ש

ונראה דשיטת הריטב"א כשיטת רמב"ן ורשב"א שבר"ן נדרים ז' ע"א, דכל ספק במתנות צדקה לחומרא דווקא באיכא חזקה לפטור פטור כמו במתני' בפרה שנשחטה, והר"ן הקשה מש"ס חולין דקאמר ש"ס קמה בחזקת חיוב קיימת, אלמא כל דליכא חזקת חיוב פטור, ולפע"ד דרמב"ן ורשב"א לא ס"ל דספק להחמיר רק שם משום ספק נדר הוא והוי ספק דאורייתא ככל ספק נדר, הגם דאית בי' פסידא דממונא הכי נימא בספק נדר שיש בו פסידא דממונא פטור מספק אבל בספק לקט וכדומה דהחיוב בא משום שהטילה התורה עליו ליתן, וכל שהוא ספק לקט לא חייבתו התורה ומעיקרא ליכא עליו מצוה כלל ובוודאי פטור רק במקום חזקה ילפי' מצדק משלך, וזה ג"כ שיטתו של הרא"ש בנדרים בספיקא דווקא בספיקא דיש יד לצדקה דאיכא ספיקא דאיסורא, אבל בכל ספק מתנות כהונה או צדקה י"ל ס"ל דספק להקל, אלא דרא"ש ב"ב פ' מי שמת שהוצרך לתת טעם למה ספיקא לחומרא נראה דס"ל דגם בספק נדר כיון שיש בו ממונא לקולא כר"ן, וצ"ל כמ"ש ש"ך סי' רכ"ט ס"ק י"ד בסופו משום הפקר כ' זה או דנפקותא אם עמד וחזר ומת אח"כ אם מחויבים היורשים ליתן דעליו ליכא משום נדר ואיסור, והיותר נכון מ"ש בח"ס יו"ד סימן ר"מ דכשעומד וטוען ברי נאמן על עצמו מה שנוגע לענין איסור עיי"ש

אלא על הגהות מרדכי בפ"ק דב"ב דפסקו המחבר יו"ד סי' רנ"ט דספק עניים להחמיר גם דליכא חזקת חיוב קשה קושית הר"ן, וכן על ריטב"א דיבמות שהוקשה לו ממתניתין שם והוליד מזה לחלק בין הספק בגברא או בחפץ מוכח דס"ל אפילו ליכא חזקת חיוב חייב וקשה עליו קושית הר"ן הנ"ל. וליישב נ"ל דבאמת צ"ל סוגית ש"ס חולין תרתי ל"ל פרה בחזקת פטור וקמה בחזקת חיוב, ודיוקא סתרו, ונ"ל עפמ"ש המרדכי שם בתי' הקושיא הא איכא רוב של בעה"ב, ותי' משום צדק משלך ל"מ לי' רובא. ורבים ראו כן תמהו הא רובא עדיף מחזקה ומשום דפרה בחזקת פטור כ"ש היכא דרוב מסייע לי' לבעה"ב, ומאז אמרתי ליישב בחדושי לחולין דס"ל למרדכי דהך דרובא עדיף מחזקה עדיפותא דרוב על החזקה אינו כחזקה, וידוע שיטות הריב"ש דרוב לא עדיף יותר מב' חזקות, ומרדכי ס"ל דאפילו כב' חזקות אינו, וא"ש תירוצו נהי דמוכח ממתניתין דבמקום חזקה ל"א צדק משלך, אבל בקמה דבחזקת חיוב קיימת אלא דרוב עדיף מחזקה הך עדיפותיו דרוב לא אלים כמו חזקה ואמרו בכהאי צדק משלך, והארכתי במק"א בענין זה בעדיפותיו דרוב נגד החזקה ואכ"מ ועוד י"ל אפי' ס"ל למרדכי דרוב כב' חזקות, מ"מ א"ש לפי שכ' בקושי' הגם דאיכא קורבא, הא רוב וקרוב הולכים אחר הרוב, ולפ"ז א"ש תירוצו צדק משלך דרוב אל עדיף מקורבא וחזק' קמא והוי מחצה, ואפי' עדיף רוב קצת משנים, מ"מ לא אלימא עדיפותא כחזקה וא"ש ועיין. וא"ש ישוב המרדכי, והא"ש דש"ס הוצרך לתרתי דפרה בחזקת פטור קיימא דאל"ה בספק השקול ה"א צדק משלך, והוצרך נמי דקמה בחזקת חיוב משום דאיכא רוב, והוצרך לומר דאיכא חזקת חיוב המנגדת וכהנ"ל

ומיושב שיטת הגה"מ וריטב"א כיון ברוב נגד החזקה דרוב עדיף מחזקה אלא בעדיפותא דרוב על החזקה לא אלימא כחזקה אמרו צדק משלך כ"ש בספק השקול דלא אזלי' בספיקא להקל וא"ש ועיין

ולשיטתו של הר"ן דווקא בקמה דאיכא חזקת חיוב אמרו צדק משלך צ"ע למה קאמר ש"ס פרה בחזקת פטורה קיימת ועד דדייק מדאמר קמה בחזקת חייב דייק מדאמר פרה בחזקת פטור קיימת, וצריכים אנו לדברי הגאון מו"ה בצלאל ראנשבורג זצ"ל שבח"ס סי' ט"ש, בבהמה איכא חזקת חי כמ"ש פלתי סי' ס"ט וס' ס"א ולכן הוצרך דנגד זה של פרה חזקת פטור ומ"מ יש מן הקוש' קצת דהו"ל לר"ן להביא ראי' מזה דספק פטור דהרי בפרה ספק הוא, וי"ל לשיטות החולקים וס"ל בספיקא חייב קשה הא בפרה לאמת רק ספק הוא דאיכא חזקה מנגדת י"ל ס"ל כט"ז יו"ד סי' שצ"ד דכשמת לפנינו ליכא חזקת חי מעיקרא, ור"ן ס"ל כחולקים על הט"ז וש"ך בנקה"כ