כתב סופר חושן משפט עד

שאני ואיך מביא ריב"ש ראי' מלא תביא וכו' דשכירות לא קני' הו"ל להביא מכרשיני תרומה. וכן תמיהני על הלח"מ פ"ב משכירות דכתב דרמב"ם פסק שכירות ל"ק ומ"מ ביתו מקרי ואסור להכניס בו ע"ז וכו' עיי"ש

ועיי' ש"ך סי' שי"ג שכתב בישוב קושית הראב"ד על הרמב"ם מיחד לו וכן קשה ממעשה דר"ג וזקני' דשאני התם שרצה בו המשכיר ובקצה"ח תמה מה מהני רצונו כיון שאין שכירות קונה והוא כאומר תקני לך חצירי בשלו דלא מהני. ולפע"ד נראה דס"ל לרמב"ם דעיקר של המשכיר שהגוף שלו ולבסוף חוזר לו ולכן הגם שיש לשוכר אחיזה בפירות של החצר מ"מ העיקר של המשכיר וכל שהמשכיר רוצה לקנות לו קונה ולא לשוכר, אבל כשמסלק המשכיר זכותו ממילא קנה לשוכר, ואם נאמר דס"ל לרמב"ם כהג"א דשכירות קונה במקצתו והעיקר של המשכיר, מוסברים יותר דברי הש"ך כנ"ל פשוט

ותירץ קמא של הש"ך דעת אחר' מקנה שאני, צע"ק הא כולהו אמוראי עד דבא ר"פ לא ס"ל דעת אחר' מקנה עדיף, וש"ס בקדושין ל"ל כן וגם הש"ך אליבא דרמב"ם כ"כ ול"ל כן להלכתא עיין סי' ר' וצ"ל דלענין שיקנה השוכר עדיף ולכ"ע מהני אפילו בלא ר"פ, ונ"ל להסביר לאו משום ד"א מקנה עדיף אלא כיון שאחר מקנה לשוכר ואין המשכיר יוכל לקנות ממילא קנוי' לו לשוכר כעין תי' שני של הש"ך ובתי' שני ס"ל דווקא בשהוא ברצון משכיר ועיין

ודע דנ"ל לפום רהיטא דמ"ש הה"מ וב"י דרש"י לא ס"ל כרמב"ם מדכ' בחצר של משכיר דלא אגיר לי' וכ' סמ"ע דכן משמע מרא"ש וטור דלא כתבו אפילו אגי' לי' וטעמם דס"ל דשכירות ממכר הוא כמ"ש הב"י, וקשה מסוגי' ש"ס ע"ז דמסיק דלאו ממכר הוא כמו שכתב הלח"מ וש"ך. ונראה לי דיש לומר בכוונת רש"י על פי קושית תוס' בבא מציעא י"א ע"ב הא לא משתמר לדעת המשכיר, ומה שכ' תוס' דגם משכיר הי' ביתו פתוח לאותו חצר לא משמע הכי דמתני' סתמא קתני, לכן כתב רש"י דלא השכיר החצר אבל אם השכיר לא הי' קונה למשכיר, וגם לא לשוכר למשכיר לא דאינו משתמר לדעתו ולשוכר לא דלאו חצירו הוא וכן י"ל דעת רא"ש וטור שכתבו הדין בלא השכיר החצר, או אפשר היכא דהי' מושכר החצר ומשתמר לדעתו של השוכר ולא למשכיר כיון שאין קונה לשוכר, ממילא קונה לשוכר כיון שאין כח המשכיר מעכב כיון דלדידי' א"א לקנות שאין משתמר לדעתו כיון גם לשוכר יש לו בו כמ"ש לעיל בהסבר' תי' הש"ך כשהוא עצמו כותן לו רשות לקנות בו כיון שמסלק עצמו, וה"ה נמי כשאין משתמר לדעתו ממילא קנה השוכר וי"ל עוד מיד כשמשכיר ואין משתמר תו לדעתו הוי כמפרש לו שיקנה לו החצר כיון שאין הוא יוכל לזכות, אבל כשמשכיר לו והחצר משתמר גם לדעתו באופן שכ' תוס' ב"מ שיש לו בית פתוח לחצר כ"ע מודים דל"ק לשוכר וקונה למשכיר, ומיושב ג"כ רא"ש שהביא הה"מ מדלא התנה ש"ס בחצר של משכיר ולא אגרי' ועיין ל"מ שביאר ברוחב ראיות הה"מ לרמב"ם ל"א בהשכיר דבכל גווני איירי, אבל לרש"י הו"ל להתנות ולמ"ש משו"ה סתם התרצן ולא דווקא בלא אגרי' דגם באגרי' יש אופן דקני המשכיר כשיש לו פתח פתוח לחצר והבן

מ"ש בקצה"ח ראי' מרמב"ם הלכות גירושין לתי' א' של הש"ך ליכא ראי' דע"א מקנה שאני וכפי שהסברתי לעיל, ומ"ש ראי' מריש פרק הזורק שפירות שלו קניא אין ראי' דאלמוה רבנן לשעבוד הבעל ואפילו הגוף ל"ת למכור דשווי' כלוקח, ואפשר לשיטת רמב"ם דמחיי' מהני מכירת הגוף ראי' שלו א"ש. והא דהקשה על מתני' מה שקנתה וכו' דלאמת גם בזמן המשנה הי' תקנת אושא וש"ס ריש פרק האשה וכן בב"ק לימא תנינא לתק"א כתבו ראשונים דלא יהי' מוכח תק"א אבל באמת איתא לתק"א בזמן המתני' ועיין

וש"ך כתב דלא משמע מרמב"ם דאיירי ביש לו בית פתוח וכן מהמחבר ושאר פוסקים האמת כן הוא אלא מ"ש הש"ך דמ"מ מקרי משתמר לדעת המשכיר כיון שהוא משומר והוא חצירו, הוא מלתא בלא טעמא נגד תוס'. וי"ל דרמב"ם ס"ל כתוס' גיטין ע"ט ע"ב ד"ה פנימי' שהשוכר שלוחו של המשכיר לשמר והוי כמשוער לדעתו של המשכיר, ולמ"ש טור ושאר פוסקים דלא כתבו כמ"ש תוס' בב"מ ס"ל באמת דאינו משומר לדעת המשכיר וכמ"ש לשיטת רש"י ולכן ס"ל דווקא בלא השכיר לו חצירו ואל"ה לא הי' קונה למשכיר ואפשר לשוכר כדכתיבנא

זהו הנלפע"ד לפום רהיטא בלי ששמתי הדברים בכור הבחינה ובאישון לילה כתבתי כ"ז שים עיניך על דברינו ואם יש לך להשיב אל תמנע ותודיע לי אם לקרב או לרחק כי בעל נפש אתה בין תבין אשר לפניך, הכ"ד דודך רבך אוה"נ שש בהצלחתך הק' אברהם שמואל בנימין סופר בה"ג מהרמ"ס זצ"ל. תשובה לא שיל"ת כאור בוקר ליום א' פ' ויחי תרל"ב לפ"ק. שלום וכל טוב לי"נ תלמידי חביבי הרב המופלג בתורה ויראה חריף ובקי בע"פ כש"ת מו"ה מענדל נ"י

יקרתך קבלתי והנני ליישב דעתך ע"ד קושיתך על רש"י גיטין ס"ה ע"ב במתניתין היוצא בקולר ליהרג למלכות משמע אבל מחמת ממון לא והוא נגד ירושלמי דמפורש ה"ה מחמת ממון ופסקו הפוסקים קושי' זו צריכה יישוב ומצאתי בכתבי קודש של אאמאוה"ג זצ"ל בחידושיו לגיטין והוא מותיב והוא מפרק לה, דרש"י כתב כן בתחלה שהי' אומרים יוצא בקולר דווקא ומפרש ויוצא בשיירא לא וכן מסוכן לא ה"ה היוצא בקולר משום ממון לא. וירושלמי דינא קאמר לאמת דחזרו אף במפרש וכו' ה"ה יוצא בקולר משום ממון, אלו דברי קדשו והוא ישוב המיישב דעתו ונ"ל דגם אם לא נאמר בירושלמי מסוגיא דידן מוכח דיוצא בקולר גם יוצא משום ממון מכח קושית תוס' סו' ע"א סוף ד"ה דמי חמרא לא קאמר מאי קמ"ל פשיטא ומתרץ דקמ"ל יוצא בקולר. וצ"ע פשיטא דיוצא בקולר למיתה דהי' כמו שכיב מרע ומסוכן. והר"ן מביא דהקשה אי לא קמ"ל אלא יוצא בקולר זה נשמע מאחיתופל דיוצא בקולר הוי עיי' בו ואם נאמר דיוצא בקולר משום ממון ג"כ טובא קמ"ל דלא נשמע מאחיתופל כמובן וע"כ דפשיטא לי' דיוצא בקולר לענין ממון עדיף ממפרש ויוצא בשייר'. ורש"י ס"ל כשיטת תוס' ור"י ורא"ש דל"א מתנה כגט רק לענין יוצא בקולר ומסוכן שכן כ' מתנה כגט כדתנן במתניתין יוצא בקולר ומסוכן נראה דס"ל דווקא בהנהו תרתי וס"ל לאמת יוצא בקולר גם מחמת ממון כמסוכן דמי ועדיף מיוצא בשייר' ומפרש יוצא ועיין

ונ"ל דרש"י לשיטתו לפי פירוש מה גיטו ומתנה ולפירש דס"ל דל"א ר"ה בעצמו דבר זה אלא דאנן אפילו מיני הוצרך לפרש דילפינן רק בב' דברים כיון דר"ה ל"א מנ"ל למילף כ"כ אפילו במפרש ויוצא בשיירא דמסברא יש לחלק, ואי ר"ה אמר בעצמו י"ל דמדמה מלתא למלתא מסברא דנפשי' אבל אנן האיך נילף מיני' כ"כ מדבריו מדלמד גם ממתנה, ולכן הוצרך לפרש דמה גם לענין יוצא ובקולר ומסוכן דוקא. ורי"ף ס"ל בכל ד' דברים יש פי' דס"ל ר"ה בעצמו למד זה מזה וסתמו ע"כ ד' דבריו קאמר כמ"ש הר"ן. ועוד נ"ל דרי"ף הוכיח דע"כ ע"כ ד' דברים אמר ר"ה, ואקדים הנה הרא"ש בשם ר"י דווקא בב' דברים מדמה מתנה לגט דלא כרי"ף ובנמוקי יוסף ב"ק מביא בשם ר"י דס"ל דמפרש ויוצא בשיירא כיון דדעתו לשקוע סוף חודש יוכל לחזור וכתב נמוק"י דס"ל כרי"ף ויש סתירה בשיטתו ממה שמביא הרא"ש ור"ן בשמו וכתב בקצה"ח דעולין דבריו שברא"ש ור"ן עם מ"ש בנמוק"י בקנה א'. לענין קנין ס"ל כמ"ש הרא"ש על שמו דבעי קנין דאין כאן משום שלא תטרוף דעתו עליו אבל לענין חזרה כיון שהי' דעתו לשקוע אם במקרה חזר למקומו יוכל לחזור דאיכא אומדנא שמעינן בו כי דבריו נכונים ומצודקים. ואומר אני דס"ל לרי"ף ג"כ בפשיטות דוודאי לענין חזרה פשוט דמפרש ויוצא בשיירא ג"כ יוכל לחזור בגט ומתנה אלא דס"ל גם לענין קנין יליף ר"ה זה מזה הגם דיש לחלק הוכיח כן דאי נימא דלא קאמר מתנה כגט רק על יוצא בקולר ומסוכן הו"ל לומר ביותר מתנה כגט לענין חזרה דקאי על כל דקתני במתניתין ומדלא אמר הכי רק לענין קנין ש"מ דמה שאמר שא"צ קנין קאי אכולהו ונקיט לענין קנין ולא לענין חזרה דכ"ש לענין חזרה דחוזר במפרש ויוצא בשיירא דדעתו לשקוע וזו הוראת פני' לטובה מן הסוגיא לשיטת הרי"ף וכ"ש אם ר"ה בעצמו אמר דיליף מתנה מגט כדמשמע מלשון תוס' ועיין מהרש"א שנדחק וכן נראה ברשב"א ור"ן דכתבו דר"ה קמ"ל דס"ל דבעצמו אמר. אבל לפי פירש"י דאנו ילפינן ולא ר"ה אמר אזדא הוכחה זו מדל"א דילפינן מינה לענין חזרה דהא ר"א יליף מדברי ר"ה לענין בעובדא דגניבא והתם הוצרך למילף דל"ב קנין ואמר לענין קנין מה דצריך לי' וי"ל רבינו יונה הכי ס"ל ורש"י לשיטתו דמיני' ילפינן כתב שפיר דיליף רק ליוצא בקולר ומסוכן. אלא תוס' דס"ל ג"כ דלא קמ"ל רק בתרתי אלו ונראה דס"ל דר"ה עצמו אמר צריך לדחוק כמ"ש מהרש"א וי"ל דתוס' ס"ל דלכל ד' דברים יליף והא דכ' תוס' דקמ"ל בקולר כמו עובדא דגניבא נקיט קולר משום עובדא דגניבא וקולר קתני