כתב סופר חושן משפט עב

והנה נתקשו על שיטת הרמב"ם לשיטתו דס"ל דבעל לוקח רק לאחר מיתה ולענין שומא ס"ל דלוקח מחיים הוא דלא מהדר ולא מהדרינן ועיין ש"ך. והנה מלא מהדרינן לי' מחיים ל"ק לפמ"ש דמה דאמר בעל לוקח הוי לענין לא מהדרינן לי' לא צריך דגם אם יורש הוא לא מהדרינן לי' דאין ירושה מחיים, והא דאמר בעל לוקח הוי היינו דבכ"מ הוא לוקח לענין שלא תוכל למכור וליתן כאדם בשלו ולכן לא מהדרינן לה, ולק"מ לרמב"ם הגם בחיים לאו לוקח הוא מ"מ לא מהדרינן לה כיון דלאח"מ לוקח הוא וא"א לה למכור על צד שתמות היא דשכיח טפי משתתאלמן או תתגרש וא"ש

אלא דקשה מדלא מהדר וע"כ משום דנחשב לדבר זה כלוקח ממש דלא מהדר ולרמב"ם אינו לוקח רק לאח"מ ולמה לענין שומא כלוקח מחיים הוא. וליישב גם זה נ"ל דהא דס"ל לרמב"ם דאינו לוקח מחיים ואינו מוציא לאח"מ ודייק לי' כן מדאמר ריב"ח ומתה הבעל מוציא אבל מחיים לא, וטעמא דמלתא דלא תקנו רק שלא יופסד ממה שראוי' לו שיורשה לאח"מ, אבל אם מכרה קיים כל ימי חיותה ובטל אח"כ אין לבעל פסידא ממה שראוי' לו לבסוף הוא חוזר לירשה ולא מחיים, וכ"ז לענין ביטול המכר, אבל לענין שומא אם מהדר שוב לא יוחזר לו לאחר מיתתה ויפסיד הירושה, מה תאמר יהדר כ"י חיי' ואם תמות ישוב לו ויהי' ביד המוחזר לו בספק אם יושאר בידו כה"ג ל"א להחזיר משום ועשית הטוב והישר ולא אמרו רק כשיותיר לו יחזיק בה כשלו וכמו שהי' לו קודם שנישום ממנו וא"ש נכון לפע"ד

כב. הרא"ש כתב לענין מהדר ומתה ולענין לא מהדר ומתה וקשה דהוא היפך שיטתו דס"ל דבעל לוקח מחיים הוא וכתב הש"ך דמתה לאו דוקא וכ"כ הב"ש, והוא דוחק אם גם בחיים ס"ל דלא מהדר ולא מהדרי' למר דקדק וכ' ב"פ ומתה לענין מהדר ומהדרינן. ונלפע"ד דבכ"א קמ"ל רבותא אפילו מתה לענין דלא מהדרי' איכא רבותא דמתה דלא מבעי מחיי' דלא מהדרי' לי' דאין לומר דטבא לי' וכו' ונחשבינהו כיורש דהא אין ירושה מחיים ואי משום דלא מהדרינן לה צ"ל דלוקח הוא, לפמ"ש דלא צ"ל דלוקח שוי' לענין דבר זה דשומא כיון דבכ"מ לוקח הוא ממילא ליכא משום ועשית הטוב וכו' לגבי דידה, וגם אם נחשבי' לענין שומא כיורש לא מהדרי' לא לי' דאין ירושה מחיים ולא לה כיון דבעלמא לוקח הוא, ואין בידה המוחזר לה כעושה בשלו, קמ"ל לאח"מ לא מהדרי' לי' הגם דאם יורש הוא מהדרי' לי' ל"א דטבא לי' שיהי' כיורש

ולענין לא מהדר ג"כ איכא רבותא לאח"מ יותר מבחיים, והוא עפמ"ש הפרישה די"ל לדבר א' ל"א פעם יורש ופעם לוקח וכ' כיון דא"א לומר פעם יורש פעם לוקח ואם כיורש הוא טוב לו לענין דלא מהדרי' לי' וריעותא לו אין מהדר לשיטת הרא"ש, ואם לוקח נהפוך הוא יש לנו למוקמי אדינא שיהי' לעולם כיורש כן י"ל. ואחר הוצעת דברי הפרישה אני מפרש דברי הרא"ש דל"מ קאמר ל"מ מחיים דלא מהדר דכלוקח שוי' לענין שומא ול"א כיון דאם נחשבי' כיורש יהי' לטובתו לענין דמהדרי' לי' נוקמי אדינא שיהי' תמיד לענין שומא כיורש דהא לענין דלא מהדרינן לי' גם כשיהי' יורש לא מהדרי' לי' דאין ירושה מחיים, ולה אין מהדרי' כיון דבעלמא לוקח הוא ליכא משום ועשית הטוב לגבה כמ"ש וכיון דליכא נ"מ לדידי' לטובה בשום צד כשנחשבי' כיורש לענין שומא לכן לענין דלא מהדר שוי' כלוקח אבל לאח"מ ה"א כיון דאם נחשבי' כיורש לענין דמהדר יש לו טיבותא לענין דמהדרי' לי' ה"א דנחשבי' גם לענין מהדר כיורש ואוקמי אדינא וטוב לו במק"א לענין דמהדרי' לי' גם קמ"ל לאח"מ לא מהדר דשוי' לעולם כלוקח לענין שומא כיון דפעם לטובתו פעם לרעתו הניחוהו על תקנת חכמים ועיין

כג. הרמ"א סי' ק"ג כתב וי"א דוקא מתה והוא שיטת הרא"ש וס"ל דרא"ש בדוקא קאמר ומתה וקשה הא הרא"ש ס"ל דבעל לוקח מחיים. ונלפע"ד ליישב בשניישב קושית תוס' ב"ב ספי"נ מדלא מחזיר הא במקום פסידא כיורש שוי' וקושיא זו לשיטת הרא"ש ב"מ דיורש מהדר כמ"ש מהרש"א שם ונ"ל ליישב הנה הרא"ש כ' דאורת' דלא מהדר הוא במחלק נכסיו אבל יורש דממילא מהדר וכ"כ בנמק"י שם והוא כתב מלתא בטעמא דביורש ממילא לא שייך לומר אדעתא דארעא נחית דלא בא לו על ידי מעשיו דנימא אדעתא דארעא עשה ונחית לה ואין שייך לומר כן רק בלוקח ומקבל מתנה ומחלק נכסיו דכמקבל מתנה הוא דע"י מעשיו בא לו דאדעתא דהכי עשה קנין ונחית לכך ונ"ל די"ל גם בירושת הבעל דאדעתא דהכי נחית דהא כל הנושא אשה יודע שירשנה ואדעתא דהכי שיזכה בחיים ולאח"מ ירשה בכל שנשאר לאח"מ ואדעתא דארע' נחית, ובש"ס כתובות ר"פ הכותב קרי לי' נחלה הבאה לו ממקום אחר דע"י מעשיו נעשה יורש ודומה ללוקח ומקבל מתנה וגם לשיטת רא"ש ונמ"י לא צ"ל בעל לוקח שוי' גם אם כיורש הוא אינו מחזיר דדומה לאורת' ולוקח, ונ"ל הא דצריך דבעל לוקח דקודם תק"א דתוכל למכור וליתן והבאנו באות א' דבר ש"מ דהי' שכיח שמוכרת ונותנת לכן ראו על ככה לתקן תק"א וקודם התקנה ידע הבעל דשכיח דמוכרת ונותנת לבני משפחתה ולאו אדעתא דארעא נחית שירשנה, ואם מתה וירשה הו"ל כיורש דעלמא דממילא אתיא במקרה ולא הי' יוכל לעשות ולא עשה כדי שירש. ומיושב קושית תוס' ב"ב במקום פסידא דאחרים נשוי' כיורש דגם אם נשוי' כיורש אינו מחזיר כיון דבעלמא לוקח הוא דמכרה בטל ממילא גם אם נחשבי' כאן כיורש הו"ל כארת' ולוקח לענין זה דאדעתא דארעא נחית דאדעתא דהכי נשאה שירשנה בודאי והא"ש דכ' הרא"ש משום שהוא לוקח אבל אי לא הי' לוקח היינו בכ"מ אי לאו תק"א הו"ל דין יורש דממילא דמהדר, אבל להיות דבעל בנכסי אשתו לוקח לא מהדר דגם אם נשוי' יורש לדבר זה מ"מ לא מהדר, והא"ש דכתב דוקא מתה דמחיים אם נחשבי' כיורש ואין ירושה מחיים מהדר וכיון דאיכא פסידא לאחרינא כיורש שוי' ומ"ש רא"ש ומתה בלא מהדרי' משום דבעל לוקח במק"א וליכא גבה ועשית הטוב והישר כדכתיבנא באותיות הקודמים

ומ"ש הרמ"א וי"א מתה דוקא היינו לענין לא מהדר אבל לענין דלא מהדרינן לי' פשיטא דגם מחיים לא מהדרי' לי' וכ"ש הוא כמ"ש ומצאתי מקום ישוב בדברינו אלו לקושית סמ"ע סי' קי"ב דשם ס"ל דגם מחיים לוקח הוא ואין גובי' ובסי' ק"ג כתב הרמ"א וי"א דוקא לאח"מ לוקח הוא ונדחק דבסי' ק"ב איירי בנצ"ב ואינו במשמע. ולמ"ש א"ש דס"ל כרא"ש לדינא דלוקח מחיים הוא, והא דסי' ק"ג משום דבחיים איכא פסידא דאחרינא שוי' כיורש, אבל לאח"מ גם אם נשוי' כיורש לא מהדר ליכא פסידא דאחרינא ובסי' קי"ב דע"כ צ"ל הא דלא גובה מבעל או משום דשייך איהו דאפסיד או כשיטת בעה"ת דוקא אלמנה גובה או כמ"ש משום דבדאקני שיעבודא לאו דאורייתא יהי' מאיזה טעם שיהי' דלא חששו שם משום פסידא דאל"ה גם לאחר מיתה גובה, שוב ליכא חילוק בין מחיים לאח"מ דבעל גם מחיים לוקח הוא כשיטת הרא"ש וכ"כ בא"ע כשיטת הרא"ש וא"ש כל מ"ש בזה נכון מסברא ישרה זכה וברורה בעזה"י

כד. המחבר בח"מ סי' ק"ג כ' דין דמהדר ול"מ בחיי' כרמב"ם ובא"ע כתב לאח"מ כרא"ש ועיין ב"ש. ונלפע"ד בשניישב דקדוק הש"ך דבשמו מינה קתני ומתה ובשמו לה ל"א ומתה, ונ"ל בשמו לה איכא רבותא יותר בחיים דשוי' כלוקח במקום פסידא דאחרינא, אבל לאח"מ ליכא רבותא לשיטת תוס' ורמב"ם דיורש לא מהדר וכן כתב הש"ך ונ"ל בשמו מינה איכא רבותא יותר לאח"מ מבחיי' והוא ע"פ דברי הפרישה שהבאנו לעיל פעמים דבחדא מלתא אין לומר פעם לוקח ופעם יורש. לפ"ז איכא לאח"מ רבותא יותר דלא מהדרי' לי' דלא תימא דשוי' כיורש משום דטבא לי' כקושית תוס' ואי משום דבדבר א' לא אמרינן פעם יורש ופעם לוקח ולענין דלא מהדר טובתו דיהי' לוקח דגם אם יהי' יורש לא מהדר וה"א לענין לא מהדרי' לי' נשווי' לטובתו כיורש ולעולם יורש לענין שומא, קמ"ל כתי' תוס' במקום פסידא דאחרינא לא אמרינן דטבא לי', וכ"ז לא נשמע מדלא מהדרי' לי' מחיי' דה"א דוקא מחיי' שוי' כלוקח דלא מהדרי' לי' ולא אמרינן דטבא לי' ואם נחשבי' כיורש יהי' צריך למהדר דאין ירושה מחיים ולומר פעם יורש פעם לוקח א"א לכן אוקמו אתקנתא דלעולם לוקח הוא, אבל לאח"מ ה"א דכיורש נחשבי' לענין דמהדרי' קמ"ל ומיושב דקדוק הש"ך

ואומר מעתה דמחבר ס"ל כרמב"ם דאין מחיים בין לאח"מ לא מהדר ולא מהדרי' אלא מחיים איכא רבותא יותר לענין לא מהדר ולאח"מ איכא רבותא יותר לענין לא מהדרי' לי' לכן נקיט בח"מ דלא מהדר ולא מהדרי' מחיים ובא"ע לאח"מ להשמיענו בכ"מ רבותא א' בח"מ מחיים דמ"מ לא מהדר ובא"ע לאח"מ דמ"מ לא מהדרי' לי' כנלפע"ד

ודע דמה שהקשו תוס' וראשונים לענין שומא במקום פסידא דאחרינא נחשבי' כיורש, או במקום פסידא דידי' נימא דטבא לי'. כשאני לעצמי הי' נלפע"ד בכללא דהאי מלתא כל שהי' חיוב קודם התקנה וע"י התקנה יופסדו אחרים או יפסיד הבעל נחתו לחלק בין הפרקים לשוי' יורש לטובתו, או משום פסידא דאחרינא כגון אלמנה ולותה ואכלה וכדומה, אבל לענין שומא דהדר תקנה זו היא מאוחרת לתקנת אושא ובימי אמוראים נתקנה והם אמרו דלוקח אינו מהדר ולא מהדרי' לי' כל ששם לוקח עליו ובכלל בעל דשוי' לי' רבנן ולא אמרו בו חוץ מסום פסידא דאחרים והדר או משום דטבא לי' מהדרי' לי' דמב' צדדי'