כתב סופר חושן משפט עא

אמר אביי בהאי לשנא אם אמרו בנ"מ יאמרו בנצ"ב הול"ל איפכא אם אמרו בנצ"ב. ואני מוסיף דקדוק חמור לפי' רש"י אם אמרו בכ"מ וכו' דמכרה קיים הא האי דמכרה קיים עיקר דין הוא ולא צריכים לומר מידי ובאושא צריכו לומר דמכרה בטל מתקנה ואיך אמר אביי אם אמרו ונ"ל דיש להקשות דלמא ברייתא ר"מ דק"פ כקהג"ד ומה"ט א"א לה למכור ומנ"ל לר' יהודה דתנינא לתק"א. ולמ"ש תוס' ב"ב דק"פ דבעל קיל משו"ה הוצרך תק"א לכ"ע או למ"ש ש"מ דאין ק"פ מבטל המקח חוץ באב שכתב לבנו וכדומה לו א"ש, אלא דהא גופי' מנ"ל לר' יהודה דלמא ברייתא משום ק"פ וק"פ דבעל כקהג"ד ומבטל המכר, אלא דזה מוכח מכח הקושי' וכי למ"ד ק"פ כקהג"ד ליתא לתק"א ש"מ או כתי' תוס' או כש"מ וע"כ ברייתא משום תק"א, והיינו דודאי לא עלה ספק בלב אדם דלא תקנו באושא וריב"ח שקורי משקר ח"ו. אלא דאמר ר' יהודה וכן ר"פ ור"ה דכבר מוזכר מתק"א בברייתא או במתני' וכ"כ הרא"ה כתובות, ודלא תקשי לומר ק"פ כקהג"ד למה לי' לתק"א ע"כ דקיל ק"פ דבעל לבטל המכר ומוכח תק"א מברייתא. וי"ל לפ"ז דהשיב אביי דלא מוכח מברייתא דקאי בתר תק"א אלא משום דאתי כמ"ד קנין פירות כקנין הגוף דמי מה תאמר הא מוכח מדהוצרכו לתקן באושא דמכרה בטל ש"מ דק"פ דבעל קיל או דק"פ דעלמא אינו מבטל מכר משו"ה הוצרכו לתק"א אם אמרו בנ"מ היינו אם הוצרכו לומר בנ"מ דמכרה בטל דמשום ק"פ לא בטל דקליל ק"פ לבטל המכר, יאמרו בנכסי צאן ברזל, ק"פ דנצ"ב בודאי אלים ככל ק"פ דעלמא ויותר ואלים כמו ק"פ דאב לגבי ברי' וי"ל ברייתא משום ק"פ ולא משום תק"א ובנצ"ב באמת לא היו צריכים לתק"א למ"ד ק"פ כקהג"ד ולא אמרו בו מידי ומיושבים כל הדקדוקים ע"ד פלפולא חריפתא

ממילא נדחה ראי' מהרי"ק דאביי אינו מחלק בין נצ"ב לנכסי מלוג רק לענין קנין פירות דצ"ב אלים מדנ"מ אבל להלכתא דק"פ לאו כקהג"ד בתק"א ליכא חילוק בין נצ"ב לנ"מ ועיין

בס' בית מאיר כתוב לאמור נגד מהרי"ק לדבריו דלוקח גמור הוא בנצ"ב יהי' חוזר ביובל וסתמא קתני במתניתין דירושת הבעל אינה חוזרת, לפע"ד לק"מ דוודאי גם בנצ"ב דטבא לי' עבדו לי' ולא הכריחו אותו שיהי' לו דין לוקח ויוכל לומר א"א לי בתקנת חכמים להיות אלים כחי כלוקח ויש להבין קצת הא דאמר ר"א לענין יובל כיורש שוי' והרגיש תוס' הא מדינא הוא כיורש ולהנ"ל י"ל דרצה לומר אפילו בנצ"ב דלוקח הוא בחיים דבאחריותו הוא, מ"מ שוי' כיורש שלא ע"י דטבא עבדו לי' במק"א ויופסד במקום יובל

והנה הב"ש סי' צ"ג נתקשה על סתימת הפוסקים דאלמנה גובי' בין מחיים אפילו לאחר מיתה ולא חלקו בין נ"מ לנצ"ב והב"ח סימן צ"א כתב מסתימה זו ראי' דלא קיי"ל כמהרי"ק אלא כבעל נתיבות דליכא חילוק בין נכסי מלוג לנכסי צאן ברזל. ולדינא נ"ל דנראה מסתימת המחבר סי' צ"ג דגם מנכסי צאן ברזל גובה וכן נראה מפשטות סוגית ש"ס דספי"נ דקאי גם על נצ"ב, דהא מתני' לענין יובל קאי גם על נצ"ב דכיורש שוי' ואמר דבמקום פסידא דאחרינא כיורש שוי' משמע כמו לענין יובל דכיורש שוי' בנ"מ בין בנצ"ב כן במקום פסידא דאחרינא דעל תרוייהו קאי, אבל לענין פירי מחיים לא מוכח משו' למסקנא דבמקום פסידא כיורש שוי' ומסתימת המחבר סי' צ"ג אין ראי' כמ"ש כבר לעיל אות טו"ב, והחילוק שבין פירות לבין נצ"ב אפילו תימא ששניהם תקנות קדומות היו כמ"ש מהרי"ק ובית מאיר למה זה מזה, ולפע"ד יש לחלק בחלופא רבה, עפמ"ש כבר לעיל די"ל דבמקום פסידא דאחרינא כיורש שוי' משום דלא הי' אפשר להו לומר דכלוקח ממש הוא לעולם דמפסיד עי"ז הרבה בזמן שהיובל נוהג שצריך להחזיר ויצא שכרו בהפסדו לכן אמרו לענין יובל דינו כיורש משו"ה אמרו נמי במקום פסידא דאחרינהו שיהי' לו דין יורש, וכ"ז בגוף הקרקע דאיכא נ"מ לענין יובל אבל בפירות מחיים דלא שייך דבר זה שוינהו במוחלט לעולם כלוקח ואפילו במקום פסידא דאחרינא. והא"ש בנצ"ב דשם איכא טיבותא לדידי' לענין יובל שיהי' כיורש גם במקום פסידא דאחרינא כיורש שוי' כמו בנ"מ וחד טעמא לתרוייהו כנלפע"ד נכון לדינא בעזה"י

כ. לענין שומא ש"ס ארוך הוא בב"מ ל"ו דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי לא מהדר ולא מהדרינן לי', והקשה תוס' ב"ב הא במקום פסידא דאחרינא כיורש שוי' ואזיל בשיטת הרא"ש דיורש דעלמא מהדר ועיין מהרש"א שם ומתרץ דכיון דמדינא לא מהדר רק משום ועשית הטוב לא פסידא דאחרינא הוא ובב"מ הקשה תוס' למה לא מהדרי' לי' הא דטבא לי' עבדו לי' ומתרץ כיון דאיכא פסידא דאחרינא. ובש"ך סי' ק"ג תמה על תי' תוס' הא לענין שאין מחזיר ביובל דטבא לי' עבדו לי' הגם דאיכא פסידא לאחרינא אוקמי אדינא ולא חשו לפסידא דאחרים, ובקצה"ח כתב לאמור דוקא במקום דאיכא פסידא דבעל הגם דאיכא פסידא דאחרים כמו ביובל אוקמי אדינא, אבל לענין שומא דכתב תוס' ב"ב דמה דלא מהדרינן ליכא פסידא, לכן לא מהדרינן לבעל ולא נחשבים כיורש כיון דלדידי' ליכא פסידא ולאחרים איכא אלו דבריו ז"ל וכופל דבריו באבני מלואים. ובמח"כ לא דק דתוס' ב"מ לא ס"ל כמו תוס' ב"ב דהא בב"מ כתב תוס' דלא מהדרינן לי' משום פסידא דאחרינא ולא מהדר דגם יורש מהדר, נראה דס"ל דאם לא מהדר פסידא הוא דלא כדס"ל בב"ב וקמה וגם נצבה קושית ש"ך על תוס' ב"מ. ובמח"כ הש"ך וקצה"ח הי' נעלם מהם מ"ש רמב"ן ב"ב דמה דלא מהדרי' לבעל לא מחשב פסידא כיון שמעולם לא הי' לו קרקע זו דכבר שמו מינה קודם נשואין וליכא משום ועשית הטוב עיי"ש. ולא רחוק לומר דתוס' בב"מ ג"כ הכי ס"ל וא"ש תירוץ תוס' דלאחרים איכא פסידא אם יהדרו לו ולדידי' ליכא פסידא היינו לבעל דוקא כמ"ש רמב"ן והי' קשה לתוס' למה לא מהדר הא לאחרים איכא פסידא דלא מהדר להו מה שהי' להם מקדמת דנא והוצרך לומר דגם יורש אינו מחזיר ואתי שפיר

והנה תוס' ב"ב לא הקשה מדלא מהדרי' הא דטבא. לי' עבדו לי' ושם מקור ומקומו של דבר זה דטבא לי' ונ"ל בשנבין בתוס' ב"מ שכתב תחלה הא דצ"ל בעל לוקח משום דלא מחזירים אבל משום אין מהדר ל"צ דגם יורש לא מהדר וכתב ואי תימא וכו' נראה דמישך שייך קושיא זו דטבא לי' למ"ש תחלה דיורש לא מהדר. ובאמת קושיא זו קשה בלא הקדמה זו דכתב תחלה. ונ"ל עפמ"ש הפרישה לשיטת דיורש מהדר יש מקום לומר הא דלא מהדרי' לי' משום דטבא לי' יהי' כיורש דבחד ענין ל"א פעם יורש פעם לוקח, ולענין דלא מהדר טוב לו שיהי' לוקח דיורש מהדר, שוב ל"א בחדא מלתא לענין מהדרי' שיהי' כיורש, אלא דדחה דיש להקשות יהי' תמיד כיורש בין לענין מהדר בין לענין מהדרי', ואינו מוכרח. נקטינן מדברי' די"ל לשיטת רא"ש דלק"מ קושית תוס' כיון דנחשבים לטובתו כלוקח לענין דלא מהדר א"א לאחוז החבל בב' ראשים באותו ענין שיהי' כיורש לענין דמהדרי' לי'. והא"ש דהקדים תוס' דלענין דלא מהדר לצ"ל לוקח הוא דגם יורש אינו מהדר דלא כרא"ש וע"ז קשה למה לא מהדרי' לי' נחשבי' כיורש לטובתו ואין לומר משום דלענין דלא מהדר טבא לי' שיהי' כלוקח הא גם יורש אינו מהדר והוצרך לתרוצי דלבעל ליכא פסידא ולאחרים איכא פסידא, והא"ש בב"ב דמקשה במקום פסידא דאחרים נחשבי' כיורש ס"ל שם כשיטת הרא"ש דיורש מהדר שוב לק"מ קושי' תוס' ב"מ לענין מהדרי' נחשבי' כיורש כיון דטבא לי' שיהי' כלוקח לענין דלא מהדר גם לענין דלא מהדרי' חשוב כלוקח וא"ש

כא. הרמב"ם כתב דל"מ ולא מהדרי' לי' דלוקח הוא וכ' דין זה בחיים, וכתב הה"מ דלא מהדר דלוקח הוא אבל אי יורש הוי מהדר הגם דרמב"ם ס"ל דיורש לא מהדר הא אין ירושה מחיים, ולא מהדרי' לי' משום דלוקח הוא, אבל אי יורש הוי אין ירושה מחיים והוי מהדרי' לי', אבל כיון דלוקח הוי ל"מ לי' ולא לה דהא מכרה ותמה הח"מ סי' צ"א הא שמו מינה קודם שנשאת ומכרה אח"כ למה לא נהדר לה, וכ' דצ"ל דלא מהדרינן לה כיון דגם הבעל אוכל פירות ליכא משום ועשית הטוב והישר. והנה מלבד שסברתו דחיקה כיון דגם היא אוכלת ואיכא רווח ביתא והגוף שלה למה ליכא משום ועשית הטוב והישר שתחזור למה שהי' לה, וגם קשה לפ"ז לא צ"ל דלא מהדרי' משום דלוקח הוא ולא מהדרי' ללוקח גם אם יורש הוא הא אין ירושה מחיים ולה לא מהדרי' דליכא משום ועשית הטוב והישר כמ"ש הח"מ, ולהה"מ ניחא דאי יורש הוא מחזירי' לה ומשום דלוקח הוא אין מחזירים לה כיון שמכרה, אלא דקשה עליו קושית ח"מ. והנ"ל בזה כיון שאם מהדרי' לה אין לה בגוף הקרקע כמו אדם בשלו שיוכל למכור וליתן בשלו כרצונו והיא אינה יכולה למכור ואם מכרה ונתנה בטל מתק"א ושכיח מיתה באשה יותר מבאיש ולהך צד א"א לה למכור וליתן הגם לרמב"ם מהני מכירה מחיים דבעל מוציא רק אחר שמתה, מ"מ מגרע גרע כחה טובא ע"י תק"א כה"ג לא אמרו דלהדר משום ועשית הטוב והישר דאפשר דטוב לה דלא מהדרי' ותתן הדמים למלוה והבעל יורש אח"מ וא"א לה למכור וליתן בחיי' כן נ"ל נכון מסברא והא"ש דאמר דלא מהדרי' משום דבעל בנכסי אשתו כלוקח שוי' רבנן היינו דכלוקח הוא דאינה יכולה למכור וליתן וכשיוחזר לה אין לה בה רשות כאדם בשלו ממילא ליכא משום הטוב והישר להחזיר לה וא"ש.