כתב סופר חושן משפט סט

דצ"ל ג"כ בדלא שכיח כמ"ש הכ"מ והא"מ לפי תירוץ ש"ך אלא לענין אי תפס מפקינן, וי"ל גם אם בזמן שהי' גובין חבלות ונזיקין דלא שכיח הי' מגבין מבעל ולא אמרו משום לא פלוג דגובי', אבל השתא דאין ב"ד מגבין ומופסדים ע"פ הרוב וליכא רק כשאירע ותפס זה לא מסובב פסידא כ"כ אם נשוי' כלוקח דליכא פסידא כ"כ וכ"ש בצירוף כיון דל"ש דבר זה שיתפס משום לא פלוג אמרינן דיקום אדינא דלוקח שויוהו

עוד י"ל לפמ"ש באות ט"ז דהיכא דשעבודא לאו דאורייתא לא חששו לפסידא דאחרינא נ"ל עכשיו דאין גובין בב"ד חבלות ונזיקין וכדומה וכן בכל מקום דהדין דאין גובין ואי תפס מהני שעבודא לאו דאורייתא, דהרי לא סמכה דעתי' דיתפוס ועיין קצה"ח סימן ל"ט בשם רמב"ן דמטלטלי' לכ"ע שעבודא ל"ד דלא סמך דעתי' על מטלטלין, וי"ל כן אפילו ממקרקע כל דאין ב"ד מגבין דשעבודא ל"ד כנ"ל לפום רהיטא והדבר צריך חיפוש מפי סופרים וספרים. ואם כנים דברינו א"ש פסקא של הרמ"א בסי' תכ"ד וא"ע סי' צ"א בחבלות ונזיקין דלא שכיחי דלא מגבינן עכשיו שעבוד לכן כלוקח שוי' רבנן ואפילו תפס מפקינן, ולפ"ז אפילו חבלות ונזיקין דלא שכיחי קודם נשואין ג"כ אי ת"מ כנלפע"ד ועיין היטב בכ"ז

חי. הרמ"א סי' שפ"ח כתב מפירות אינו גובה כ"י חיי' הגם דגובה מן הגוף וצ"ל דהא דאמרינן במקום פסידא כלוקח שוי' דוקא לענין תק"א בגוף, אבל פירי דתלאו בכלל תק"א דלפרי ומחיי' תקנה קדומה היא גם במקום פסידא כלוקח שוי' וכ"כ ב"ש סי' צ"א ועיין בית מאיר סימן צ"א סעיף ה' שהוכיח לדחות דבר זה מדאבעי בש"ס ב"ב ס"פ י"נ בין מחיים בין לאח"מ בין לרשב"ם בין לתוס' ולתוס' לא נפשט מדשלח לי' וממתני' דבכורות רק דבעל יורש לאח"מ אבל מחיים לא נפשט והא מפורש במתניתין דאם מכרה ונתנה בטל ומ"מ ס"ל דלענין לותה ואכלה כיורש הוא וכן י"ל למסקנא דשוי' במקום פסידא כיורש גם לענין פירות, והנה קושיא זו קמה על הרמ"א בסי' שפ"ח וצ"ע

ונלפע"ד ליישב בשניישב עוד הפעם קושית תוס' על ר"ה ור"פ דאמרו תנינא לתק"א הא מסקי' דבמקום פסידא כיורש שוי' ונ"ל לומר מלתא בטעמא הא דשוי' כיורש במקום פסידא משום דטבא לי' עבדו לי' לענין יובל כי ראו יצא שכרו בהפסידו שיהי' צריך להחזיר ביובל לכן אמרו לפעמים כשיופסד עי"ז יהי' דינו כיורש ושוב כיון שלא החליטו אותו כלוקח ממש וחוזר לדין דאורייתא דאמרו ג"כ במקום פסידא דאחרינא יעמוד על דינו שיהי' כיורש כיון דבלא"ה פעמים כיורש הוא לטובתו ורשות נתונה בידו שיאמר לא ניחא לי' בתקנתא דרבנן, הם גזרו אומר נגד זה שיהי' כיורש במקום פסידא דאחרינא, וכ"ז למ"ד ירושת הבעל דאורייתא אבל אי ירושת הבעל דרבנן גם כשיש דין יורש חוזר וליכא מקום שיהי' לטובתו למחשבי' כיורש והחליטו אותו שיהי' לוקח, גם במקום פסידא דאחרינא חשבוהו כלוקח, והא"ש דר"ה ור"פ כדאתו מבי רב דס"ל ירושת הבעל דרבנן ס"ל גם במקום פסידא דאחרינא הוא כלוקח אמרו שפיר תנינא לתק"א, וש"ס ס"פ י"נ מלבד דקאי ש"ס למ"ד ירושת הבעל דאורייתא דאינו מחזיר ביובל וכיון דלענין יובל כיורש שוי' כן במקום פסידא דאחריני וא"ש ועיין. וי"ל בס"ד דלא ידע מכ"ז דלפעמים שוי' יורש ושוי' לוקח אבעי לי' סתם אם כיורש שוי' הגם דידע דלענין פירות מכרה בטל מ"מ אפשר דכיורש שוי' לזה דלותה ואכלה ואלמנה גובה ממנו, אבל כד מסיק דלפעמים כלוקח לפעמים כיורש שוי' והוא משום דע"כ למחשבי' לפעמים כיורש לענין יובל שוב אמרו גם במקום פסידא דאחרים דינו כיורש, וכ"ז לענין הגוף דיש לו טיבותא שלא יהי' כלוקח לענין יובל, ואמרו גם במקום פסידא דאחרים דינו כיורש, אבל לענין פירות דליכא אופן לטובתו שיהי' כיורש דליכא נ"מ לענין יובל חזקו תקנתם שיהי' לעולם לפירות דינו כלוקח אפילו במקום פסידא דאחרינא וא"ש נכון מאוד ועיין

עוד לנו יישוב ארוך ע"ז עד"פ קצת, הנה הבית מאיר נדחק מאוד באבעי דש"ס שם איך ס"ד דלענין פירות כיורש הוא, הא מפורש במתני' דמכרה בטל ונדחק מ"מ י"ל דהורידו כחו כיורש לגבי אחרים והקשה לנפשי' א"כ איך פשיט רבא מתק"א דלוקח הוא מדמכרה בטל ע"כ דס"ל כיון דלוקח הוא לענין דמכרה בטל ה"ה במקום חוב ואלמנה הו"ל למפשט ממתניתין דבפירות מכרה בטל ונדחק, הכלל דסוגיא זו צריכה ביאור וישוב ונלפע"ד ע"פ המבואר בכתובות פ"א ע"ב פלוגתא דאביי ור' יוסף כל היכא דאמרו לא תזבן אם מכרה בטל או לא ואביי הקשה על רב יוסף ממתני' עד שלא נשאת לא תמכור ואם מכרה קיים ולא נמצא תי' על זה ומ"מ קיי"ל כר' יוסף ולמד מזה בש"ג שלהי ביצה דמקח שנעשה באיסור דרבנן משום אי עביד ל"מ כר' יוסף. ונ"ל בישוב קושית אביי ממתני' דאם מכרה קיים לפמ"ש הש"מ שם דראית אביי ממתני' אינה ראי' די"ל הם אמרו שלא תמכור והתנו שיהי' מכרה קיים, אבל היכא דלא אמרו שיהי' קיים אי עבד ל"מ, וי"ל רב יוסף הכי ס"ל ועיין

לפ"ז אומר אני דמתניתין דקתני משנאת ונשאת לא תמכור ואם מכרה בטל לא מוכח דשוי' כלוקח משום דמכרה בטל דהא דמכרה בטל הוא משום דמוכרת באיסור ואי עביד ל"מ, ועד שלא נשאת הם התנו ואמרו שמכרה קיים, ולא האלימו כח איסורם שיהא כדאורייתא דאי עביד ל"מ ובנשאת ונתנו אמרו דל"מ משום דעברה על איסור דידהו וכי כן לותה ואכלה או אלמנה י"ל דגובה דהא לא לוקח הוא, או מכרה ונתנה בטל משום דלוקח שו' ובהא מבעי לי' עד דאתי רבא אמר דמתקנת אושא מוכח דלוקח הוא דאמרו האשה שמכרה בנ"מ בחיי בעלה מכרה בטל ואין לומר דהוא משום דעברה ומכרה א"ע לא מהני, דהא לא נמצא אסור זה שאסור על נכסים או על הלקוחות שלא יקנו, ואם באושא התקינו שלא תמכור והטילו איסור עלה או על הלקוחות שלא תמכור וממילא מכרה בטל משום א"ע ל"מ כמו פירי מחיים, הו"ל לריב"ח לומר באושא התקינו שלא תמכור בכ"מ ואם מכרה בטל משום א"ע ל"מ, מדאמר האשה שמכרה בנ"מ מכרה בטל משמע דזו היתה התקנה מעיקרא האשה שמכרה דבטל משום דכלוקח שוי' ועוד לשיטת רש"י כתובו' דכל שנאמר לא תמכור לכתחלה האיסור על הלוקח ולא על האשה וכבר הבאנו מ"ש המל"מ דליכא אסור רק על לוקח ולא על מקבל מתנה לפ"ז אם תק"א רק שלא תמכור ומכרה בטל דווקא מכרה, אבל נתנה קיים וכ"כ האי הי"ל לריב"ח דאמר באושא התקינו הול"ל דהתקינו שלא תמכור ולא התנו דמכרה קיים ממילא בטל משום א"ע ל"מ. ודוקא מכרה ונתנה קיים ואפי' לכתחלה נותנת מכ"ז מוכח דכלוקח שוי' וגם מתנה ל"מ וגם בע"ח אינו גובה והא"ש דפשיט רבא מתק"א דכלוקח שוי' וכיון דחזינן דכלוקח שוי' לענין הגוף ה"ה וכ"ש דלענין פירות לוקח שוי' ומתני' דקתני מכרה בטל משום דכלוקח הוא דבחיים יש לו זכות יותר בפירות מבגוף לאח"מ

והרוחנו בדברינו ליישב סוגי' דב"ק דמביא ר' יודא מדשמואל דאמר האשה שמכרה בנ"מ וכו' ומפרש טעמא משום תק"א כריב"ח וכו'. וצ"ל איך כל הנהו אמוראי לא ידעו מתק"א, עד דבא ר' יודא ואמר דאמר שמואל ומשום תק"א ורב יוסף דחוק בשמואל ולא ניחא לי' לומר דלא דמי' למתני' משום תק"א וכ"ז צריך ישוב. ולמ"ש א"ש דידעו ושמעו דבאושא התקינו בגוף ולאח"מ אבל לא שמעו בלשון זה דאמר ריב"ח וסבורים היו דמכרה בטל משום דתקנו באושא שלא תמכור הגוף ולאח"מ ואי עברה ומכרה ל"מ משום אי עביד ל"מ וכ"ז במכר אבל מתנה אפשר לא אמרו בו אסור דלא הטילו אסור רק על הלוקח כמו בנכסים שנפלו עד שלא נשאת, לכן משנשאת דוקא מכרה בטל ובהאי מעשה שנתנה במתנה לא אמרו בה מידי, ולכן גם ר"י לא מפרש טעמא דשמואל משום תק"א. דר' יוסף לשיטתו דכל דאמרו לא תמכור מכרה בטל י"ל מה"ט אמר שמואל מכרה בטל משום דמכרה באיסור ועדיין מתנה מנלן, עד שבא ר' יודא ואמר טעמא דשמואל משום תק"א ומביא לשנא דריב"ח דאמר בהאי לשנא דתק"א האשה שמכרה בנ"מ ומתה מכרה בטל משמע דזו כל התקנה שיהי' בטל ולא משום שתקנו שאסור למכור כמ"ש. ויש להוסיף עוד לשיטת רמב"ם ודעמי' מדאמר ומתה דוקא אחר שמתה מכרה בטל דאז שוי' כלוקח תינח אם משום דשו' כלוקח, אבל אם משום א"ע לא מהני המכר בטל מיד כיון שנעשה באיסור שמכרה גם אח"מ א"ע ל"מ מידי וע"כ לאו משום א"ע אתי' עלה דלא הו' אסור כלל רק תקנה בפ"ע תקנו שיהי' כלוקח על הגוף ובטלה המכירה לאח"מ וכן הוא במתנה דמ"ש וכ"ש הוא דליכא פסידא דמקבל כמ"ש תוס' ספי"נ באחריך. והא דאמר אף אנן נמי תנינא מבריית' דזוממין. מנ"ל דמשום דכלוקח שוי' וה"ה מתנה דל"מ דלמא משום א"ע ל"מ. י"ל ע"פ הרא"ה על י"א דבעל מחזיר הדמים עדיין מי ניחא לתק"א וכי לא ימצא מי שיקנה כיון שאין לו הפסד וע"כ דל"צ להחזיר הדמים תינח אם לוקח הוא אבל אם משום א"ע ל"מ בטל המכר בודאי צריך הבעל להחזיר הדמים הדרא קושי' הרא"ה וע"כ דכלוקח שוי' וכנגזל יחשב הבעל וא"צ להחזיר הדמים. וא"ש הא דאמר אביי אם אמרו בנ"מ והקשה הש"מ הול"ל איפכא אם אמרו בנצ"ב וכ' דאביי ל"ל לאמת תק"א ומכרה קיים והוא רחוק וכבר ישבנו לעיל. וכעת יאמר ע"פ דברינו דאביי דחי לטעמא דר' יודא דס"ל דלולי דאמר ריב"ח הי' מקום