כתב סופר חושן משפט סח

גובה מלוקח. וכ' דבעל כלוקח שוי'. ולמ"ש א"ש דבלותה ואכלה יש לו דין לוקח ממש דמע"פ אינו גובה ואפילו תפס מפקינין מיני' ולכן דאינו גובה מבעל דמע"פ אין גובה מלוקח ובעל כלוקח ממש בזה, אבל בהך דינא דח"מ סי' קי"ב אי תפס לא מפקינין כמ"ש לכן לא כ' דאקני אין גובה מלוקח וה"ה מבעל דאינו דומה ממש דתופס מלוקח מוציאי' משא"כ אם תפס מן הבעל. ולכן כ' מלתא בטעמא דכלוקח שוי' לכמה דברים ולכן אין גובים ומ"מ חלוק מלוקח לענין אי תפס ועיין בכ"ז דוק ותשכח

טז. וכל מ"ש ביישוב בעה"ת ומחבר דפסק כותי' בסי' קי"ב לא מעלה ארוכה לרמ"א דשתק למחבר סי' קי"ב. ובסי' שפ"ח פסק דמסירות ונזיקין דאם מתה חייב לשלם הרי ס"ל כל דאיכא פסידא לאחרי' צריך לשלם כמו אלמנה וקשה למה בדאקני שתק לי' למחבר מ"ש דל"ש שם איהו דאפסיד אנפשי'. וליישב שיטתו של הרמ"א שיירתי לעצמי דרך חדש ביישוב בעה"ת דסתר עצמו ממ"ש בלותה ואכלה דלא אפשטא וספיקא הוא. ממ"ש גבי דאקני בפשיטות דאינו גובה בוודאי וגם מ"ט דאינו גובה הא ליכא משום איהו דאפסיד אנפשי', ונ"ל בשנקדים ליישב קושי' תוס' ס"פ י"נ על ר"פ ור"ה דאמרו תנינא לתק"א ממתניתין דפגיעתן רעה גם לתק"א קשה הא במקום פסידא דאחרינא כיורש שוי' רבנן. ומ"ש דהמ"ל ולטעמך וכ' הש"ך סי' שפ"ח דמרדכי דממנו מקור דין של רמ"א שם ס"ל כהך תי' הוא דוחק בעצמותו לכאורה. ונ"ל הלא דבר זה דבמקום פסידא שוי' כיורש לא מפורש לא במתני' ולא בבריית' רק רבין הכי שלח וכו' ובאמת לפי ראי' ר"פ ור"ה דתנינא לתק"א כ"כ שאפי' במקום פסידא אית' לתק"א. ולא המ"ל ולטעמיך דלמא באמת גם במקום פסידא איתא לתק"א וזהו בעצמו שרצו להוכיח. וש"ס ס"פ י"נ אזיל לפי דדחי דמתני' ע"כ בל"ל ולא מוכח ממתני' דב"ק דאפי' במקום פסידא מכרע לי' לרבין דשלח מאגרתא מסברא דנפשי' דכ"כ במקום פסידא לא תקנו ויש למשמע כן מדאמר ריב"ח אם מכרה וכו' ולא קמ"ל רבותא יותר אפי' במקום פסידא כן הי' נ"ל לולי דתוס' ורמב"ן לא ס"ל כן. אבל י"ל דמרדכי אחז בתי' ראשון היינו דלר"פ ור"ה באמת אפילו במקום פסידא אית' לתק"א ולא הוי מצי למימר ולטעמך. ולאמת להלכתא נקטי' כרב אשי וכהא דרבין וא"ש במרווח

וכשאני לעצמי נ"ל ביישוב קושי' תוס' בצירוף דברינו הנ"ל. בשאומר מלתא דמסתבר דהא דבמקום פסידא שוי' כיורש היינו אם שעבודא דאורייתא ומן הדין גובה מלקוחות הם אמרו דלא לגבי מלוה על פה מלקוחות והם אמרו דוקא מלקוחות דעלמא, אבל בעל זה דמדינא יורש הוא והם שויוהו כלוקח, וגם הוא לוקח מן הדין מע"פ גובה הניחוהו על דינא שיהי' כיורש במקום פסידא דאחרים דמן הדין גובה בין אם הוא יורש ובין אם הוא לוקח. אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא מה"ד גם מן היורש אינו גובה והם אמרו שיגבה מן היורש ומן הלוקח אוקמו אדינא. גם הבעל שהוא לוקח מדבריהם אוקמו אדינא שיהי' גובה והניחוהו אתקנתם שיהי' כלוקח דליכא פסידא לאחרים כ"כ ע"י דשויוהו כלוקח דגם אם יורש הוא אין מן עיקר הדין שיגבה מיורש רק ע"פ תקנתם והם אמרו ע"פ תקנתם שיהי' כלוקח כה יהי' וכה יקום בכוחו ע"פ תקנת חכמים בדרבנן כנ"ל מסברא ישרה זכה וברורה

ומיושב קושי' תוס' על ר"ה ור"פ כי אתי מבי רב דס"ל שעבודא לאו דאורייתא אמרו תנינא לתק"א דא"ש מתני' הגם דאיכא פסידא לאחרים כלוקח הוא דגם אם יורש הוא אינו גובה רק מתק"ח דס"ל מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר וא"ש

אלא נהי דסיפא א"ש דאם מתה אינו גובה כיון דגם אם נחשבים כיורש מן הדין אינו גובה רק מתק"ח והם אמרו לוקח הוא אבל עדיין קשה מרישא איך אמרו תנינא לתק"א מרישא ותזבן בחיי' הא בחייהו בודאי מצד הדין יכולה למכור הגוף בין מחיים בין לאחר מיתתה דאין לו בגוף כלום וה"ל כמי שמוכר נכסיו בחייו שאין לו יורש כלום בחייו ולאח"מ המוריש, ומתק"א שלא תוכל למכור בחייו דשויוהו כלוקח ראשון קודם שמכרה, וזה ודאי שלא כדת של תורה שהוא יורש, רק מתקנות אושא והדרא הקושי' הא במקום פסידא לא שרי' כלוקח ראשון. וי"ל עפמ"ש תוס' בשם רשב"א דבחבלות דל"ש לא אמרו חוץ והשוו כמו שמכרה בחייו. ורמב"ן כ' בחד תי' ומובא בש"ך סי' שפ"ח דאפילו שכיח כל מה שהוא לאחר נשואין לא אמרו בו חוץ משום לא פלוג. ויש בו מן הדוחק בין לתי' תוס' בין לחד תי' של רמב"ן דאמרו לא פלוג כמו במכרה, כיון דחלוקים הם דלקוחות אינהו דאפסדי והכא דלא אפסד לא השוו כלוקח ראשון ול"ש ע"ז לא פלוג. ולמ"ש דאם שעבודא ל"ד לאח"מ גם היכא דאיכא פסידא שוי' ביושר כלוקח הגם מחיים לא שייך זה רק משום תקנה משום לא פליג באותו דבר עצמו שאח"מ דינו כלוקח גם מחיים או אוקמי על התקנה דשוי' כלוקח לענין לקוחות וכדומה דליכא פסידא דשייך אינהו דאפסדו או במתנה וכדומה, גם במקום דאיכא פסידא הניחוהו כלוקח מחיים כיון דלאח"מ ראוי' שיהי' כלוקח כמ"ש גם בחיים לא אמרו חוץ מחיים משום לא פליג בין מחיים לבין לאח"מ כנ"ל והוא דבר נכון ומלתא דמתקבל ועיין

ואחר הוצעה זו נבוא ליישב שיטת בעה"ת בדלא כתב' דאקני דאינו גובה מן הבעל. לפי המבואר דאקני אפי' כל דאקני שיעבודא לאו דאורייתא דא"א לשעבד מה שיקנה וכ"כ בקצה"ח בכמה דוכתא פעמים הרבה והוא פשוט וברור. וכ"ש כשלא כתוב דאקני דכמה דס"ל דאפי' מיורשים אינו גובה ואנן נקטי' דגובה ובעה"ת בהא דעה אזיל דגובה ממנה מבעל לולי דלוקח שוי' וכיון דשיעבוד זה רק מדרבנן וגם אם הבעל יורש אין גובה ממנו רק מדרבנן בדבר הזה בעל כלוקח הוא אפי' במקום פסידא דלא נפסד רק ע"פ תקנת חכמים והם אמרו דבעל לוקח הוא, אבל בלותה ואכלה או קבלה ערבון וכדומה וכיוצא בו דגובה מן הדין מן היורש ס"ל לבעה"ת דבמקום פסידא אינו גובה

והנה בבעה"ת וכן נראה מהמחבר דאפי' מחיים אינו גובה מן הגוף הגם דבחיים לא שייך מ"ש משום דשעבודא ל"ד. היינו טעמא כיון דלאח"מ כלוקח הוא משום דגבי מיורש עצמו לאו דאורייתא גם בחיים הניחוהו כלוקח כמ"ש לעיל לר"פ ור"ה. אלא דא"א צריכים לכל זה דהא בעה"ת קאי דבת ירשה האב שהי' עליו שט"ח דלא כ' דאקני. א"כ גם מהבת עצמה אם לא נשא' אין גובה רק מדרבנן דהא שיעבוד על מה שקנה אח"כ לאו דאורייתא. וא"כ בפשוט דהניחו הבעל בחיים כלוקח ראשון כמו לאחר מיתתה דגם מדידה לא נגבה רק מדרבנן וי"ל משו"ה נקיט בעה"ת דין זה בכה"ג, ולא נקיט בקצרה, הבת לותה וכתבה שטר בלא דאקני וקנתה נכסים אח"כ ולמעיי' בבעה"ת לאו מעשה שהי' דן. אלא שכ' לדינא אם כך הוא הדין כך. ולמ"ש א"ש דאם היא לותה קודם שנשא' כה"ג ומינה שעבודא דאורייתא גם בדאקני דכל נכסים אחראי' וערבאי' ואפי' מן גלימא דע"כ ואם נשוי' בעל כלוקח ראשון מופסד המלוה ממש שיש לו מד"ת דמינה גובה מה"ד גם ממה שקנתה אח"כ ובעה"ת רצה להשמיענו דינו דגם בחיים אינו גובה לכן נקיט בבת יורשת דגם מינה אין נגבה רק מתק"ח. הגם שכתבתי לר"פ ור"ה משום לא פלוג אמרו גם בחיים אין גובה הגם מחיים מדינא שיגבה, אין דבר זה מוכח רק לפמ"ש בישוב קושי' ואינו מוכח, ועוד י"ל דוקא בחבלה דלא שכיח משום לא פליג לא נחתו לחלק באותו דבר בין בחיים בין לאח"מ כיון דענין זה בעצמו לא שכיח אבל בדשכיח לא אמרו משום לא פליג דגם בחיים שראוי' לגבות מד"ת גמור להפסיד משום לא פליג במלתא דשכיח שיופסד בכל פעם. ולכן בדאקני וכדומה מה שהוא ענין חובות שכיח יש חילוק בין בחיים ובין אח"מ, ולכן נקיט בעה"ת דינו דאב לוה והבת יורשה ועיין בכ"ז היטב

והא"ש דשתק הרמ"א בסי' קי"ב וכהודאה דמי' והיינו משום דשעבודא דאקני לאו דאורייתא, אבל במסירות ונזיקין דאורייתא הוא פסק דכל דאיכא פסידא גובה אפילו לאח"מ ולכן כ' סי' שפ"ח אם מתה וכ"ש בחיים דאינו אפי' יורש דגובה היינו למכור הגוף על כשתתגרש ותתאלמן ובין לאחר מיתה דמכירה קיימת והוא אוכל פירות כי"ח כנ"ל והדברים עתיקים. שיטתו של בעה"ת ורמ"א על מכונם להקים

טוב. הרמ"א סי' תכ"ד אשה שחבלה באחרים פג"ר ואינו גובה לא בחיי' ולא לאח"מ וסתר שיטתו בסי' שפ"ח וכ' הש"ך דחבלות לא שכיחו והיינו כתי' שני של תוס' בשם רשב"א ושל רמב"ן בתי' זו, משום לא פלוג השוו זכותו כלוקח ודוקא אחר נשואין לא פליג אבל קודם נשואין גובין דל"ש לא פליג כמו מכרה. ולפענ"ד י"ל עוד אפי' לתי' קמא של תוס' דהוי מצי למימר ולטעמך ולאמת אפי' חבלות דלא שכיחי גובה, מ"מ א"ש פסקא של הרמ"א בחבלות דלא שכיח ולא משום לא פליג. הנה האבני מלואים סי' צ"א אות ח' התעורר הא בחבלות ונזיקין דלא שכיח לא מגבי' בזה"ז ואי תפס לא מפקינין צ"ל דרמ"א כתב דא"צ לשלם דנפקא מיני' אי תפס מפקינין והקשה הא אפילו בלותה ואכלה אי תפס ל"מ עיי"ש ולא אבין אפי' ריח קושי' אין כאן דבלותה ואכלה שכיח והספק שמא איהו דאפסיד אנפשי' משו"ה אינה נגבה אם תפס לא מפקינין, אבל בחבלות ליכא ספק דאיכא פסידא ומגבי, אלא משום דלא שכיח לא פליג דיהי' כלוקח כמו במכרה ואפי' תפס מפקינין ולק"מ. היוצא לנו מזה דאין נ"מ במ"ש הרמ"א סי' תכ"ד ובסי' צ"א בנזיקין