כתב סופר חושן משפט סז

דאפסד, והוא טעמא דמלתא דאינו גובה משום דאיהו דאפסיד הו"ל להקדים טעמא דמלתא דאבעי לא אפשטא משום שמא איכא משום איהו דאפסיד הלכך לא נגבה והרי"ף אחר שהחליט וחתך הדין גובה כתב טעמא דלא אפשטא האבעי וזה שלא על סדר נכון, גם יש להרגיש בלשונו שכתב ואיהו דאפסיד אם זהו הטעם דמשום הכי לא אפשטא ואינו גובה הול"ל דאיהו דאפסיד שזהו טעמו של דבר משום דאיהו אפסיד וכו' ולא כן קאמר אלא ואיהו משמע שזה ענין בפ"ע ולא טעמא דמלתא וכ"ז בעי ישוב

ואחר התבוננות היטב מצאתי ישוב לכל זה ע"פ מ"ש בכונת הג"א דמוסיף משום נע"ד כוונתו הגם שי"ל איהו דאפסיד משום נע"ד הניחוהו כיורש משום תק"א, ור"ח ורשב"ם מהאי טעמא ס"ל דודאי דומה לאלמנה וגובה, ורי"ף מה"ט מספקא לי' אם גובה הגם דודאי אינהו דאפסדו מ"מ אינו דומה ללוקח משום נע"ד או לא חששו משום נע"ד להניחו כיורש, וכתב ואבעי אפשטא די"ל משום נע"ד אמרו שיגבה וכ' ואין גובה אלא כיון דספק הוא אם תפס לא מפקינן כמו בכ"מ בספיקא דדינא, ונ"ל לפמ"ש כאן אי תפס מפקינן דהא הספק שמא משום תק"ע חששו טפי לפסידא דמלוה הגם דאינהו דאפסדו דאם לא יגבה איכא נע"ד, וכיון דדבר ספק הוא לנו אם חשש לנע"ד סוף כל סוף אין ב"ד מגבין ואיכא נע"ד גם אם נימא אי תפס ל"מ מ"מ לא נצלנו מחשש נע"ד דאדעתא דהכי שיתפוס לא ילוה לה אדם, וגם אם קמי שמיא גליא דאמרו דלותה ואכלה גובה משום נע"ד כיון שלפנינו ספק הוא ואין ב"ד מגבין שוב לא מתוקן בזה חשש נע"ד ולא נשאר רק משום פסידא דמלוה לחוד וכיון דאיהו אפסיד אנפשי' לא חששו לו בוודאי ואי תפס מפקינן דליכא עוד ספק עכשיו דמדין ומודאי אין לו למלוה כנ"ל

וא"ש כל דברי הרי"ף דתחלה כתב ואבעי לא אפשטא וטעמו ונמוקו דס"ל הגם דודאי י"ל אינהו דאפסדו אנפשייהו כמו בלקוחות מ"מ לא אפשטה די"ל משום נע"ד לא דמיא ללקוחות ולכן אינו גובה מספק, וממילא גם א"ת מפקינן משום דאינהו דאפסדו אנפשי' וזו שכ' אינהו דאפסידו אנפשי' אין זו טעם כמ"ש תחלה דאבעי לא אפשטא אלא ענין בפ"ע שאינו גובה ואפילו אי תפס מפקינן משום דודאי אינהו אפסדו אנפשי' ומשום תקון נע"ד ליכא כמ"ש ודברי הרי"ף מסודרים ומדוקדקים שבעתים מזוקקים

ומיושב קושית ג"ת על הטור דכתב דכן דעת הרי"ף הגם דרי"ף כתב דאבעי ש"ס לא אפשטא מ"מ ליכא נפקותא לדינא דגם לרי"ף ורא"ש אי תפס מפקינן מטעמא דכתיבנא. וא"ש נמי טוש"ע דסתמו דאינו גובה ולא כתב אי תפס לא מפקינן דלרי"ף ודעימי' גם אי תפס מפקינן. ומ"ש הש"ך עוד דייכל התופס לומר קים לי כרשב"ם ור"ח לפמ"ש ע"פ הג"א דטעמא דרשב"ם ור"ח דס"ל דגובה משום נע"ד והם ס"ל דנפשטה האבעי מטעמא דנע"ד, וכל זה לפי שיטות דחששו לנע"ד בודאי אבל אנן דנקטינן כשיטת רי"ף ודעימי' דהאבעי לא אפשטא ולא מגבינן מספק, שוב כיון דב"ד אין מגבין גם הרשב"ם מודה דאין ראוי לו מן הדין דאיהו דאפסיד אנפשי' ומשום נע"ד ליכא דהא אין מתוקן בזה כיון דאנן לא מגבינן משום שמא הלכתא כרי"ף או מספק אי כרי"ף אי כרשב"ם ור"ח סוף כל סוף אין גובין ע"ס ב"ד הדר הו"ל הדין לרשב"ם ור"ח כמו לרי"ף כפי שיטתו דאי תפס מפקינן מיני' ולא יוכל התופס לומר קים לי כרשב"ם ור"ח דגם לדידהו עכשיו מן הדין אין לו, כן נראה לפע"ד והדברים עתיקים בעזרת מלמדנו משפטים וחוקים

טו. המחבר ח"מ סי' קי"ב אב שחייב לאחד ולא כתב בשטר דאקני ועמדה הבת ונשאת אינו גובה מן הבעל דבעל לוקח הוא. ושורש דין זה הוא מבעה"ת שער מ"ג ח"ד, והקשה הש"ך הא במקום פסידא בעל כיורש שוי' ומשום דאיהו דאפסיד ל"ש דהא כתב שטר וגם לא הי' למלוה לחוש לכל כי האי והב"ש סימן צ"א כתב דמחבר איירי בנצ"ב דאפילו במקום פסידא שוי' כלוקח כמהרי"ק, וכתב הגם דבעה"ת איירי שם בנ"מ הוא ס"ל דלא אפשטא האבעי אפילו בנ"מ, ואנן ס"ל דאפשטא האבעי רק בלותה ואכלה משום דאיהו דאפסיד, צ"ל הא דסי' קי"ב בנצ"ב אלי דבריו ז"ל ורבים ראו כן תמהו איך אפשר לומר דבמקום פסידא היכא דלא שייך אינהו דאפסדו ג"כ לא אפשטא הא אפשטא מאלמנה דחששו לפסידא דאלמנה ועיין בית מאיר ואבני מלואים שטרחו בזה ואלו ראו או ידעו מ"ש במהריהיגא"ש ב"ב לא קשו לש"ך על בעה"ת, ודברי ב"ש דברי אלהים חיים וריח ה' דבר בפיו הגם שלא מביא דברי מהרימיגא"ש מעצמו כיון לכך, והרי לך מ"ש מהרימיגא"ש, ולחלק יצא שאין לדמות שום מק"א לאלמנה ונתן ג' טעמים חדא דנכסים בחזקת אלמנה יותר מן היורשים ועוד דקלא אית לה, ג' דאינו רוצה שתתבזה אשתו ולכן פרטו אלמנה ולא בלותה וכדומה הגם דאיכא פסידא כלוקח שוי' לבעל. וצ"ל הא דמקשה מלקוחות דאיכא פסידא ולמ"ש הר"י מיגא"ש הרי אלמנה שאני מכל דאיכא פסידא דיש עוד טעמים אחרים דחזו לצרופי י"ל הא אלמנה עצמה אינה גובה מלקוחות רק מבעל וצ"ל כיון דבעל אינו לוקח ממש נתנה הקדימה לאלמנה דאלמנה ל"ל רק שיעבוד על נכסים והוא לוקח ממש, ולזה מקשה ש"ס הא דריב"ח ג"כ איכא פסידא דלקוחות והם לקוחות ממש ובעל ל"ל רק שיעבוד למה לא חששו לפסידא דלקוחות ממש כמו דחששו לפסידא דאלמנה ושקל במשקל א' לקוחות ממש לאלמנה דלית לה רק שיעבוד כצ"ל

והרי לנו מפורש בהר"י מיגאש דס"ל דוקא אלמנה וכן היא בטח שיטת בעה"ת דאפילו מנ"מ אין גובה שטר דאקנה הגם דליכא משום איהו דאפסיד ובודאי ולא מספק אינו גובה דלא אמרו רק באלמנה ולא במק"א אלא דקשה ממ"ש בעה"ת שסתר שיטתו בשער נ"ח רי"ש ח"א דמביא בלותה ואכלה דברי הרי"ף ככתבו וכלשונו דאבעי לא אפשטא משום דאיהו דאפסיד אנפשי' וכו' הרי ס"ל דלותה ספיקא דדינא משום שמא שייך איהו דאפסיד וכו' ולולי כן הי' גובה משום פסידא דילי' הרי דס"ל דכל פסידא דומה לאלמנה חוץ מלותה ואכלה דספיקא הוא וסתר שיטתו וצע"ג ליישב

והוגענו בדברינו למקום ישוב ע"פ מ"ש בכוונת הרי"ף במקום ספק בלותה ואכלה הגם דודאי שייך איהו דאפסיד אנפשי' דיש מקום לומר משום נע"ד חששו לפסידא דמלוה וי"ל בשיטת הרי"ף דס"ל ג"כ כשיטת הר"י מיגא"ש ובעה"ת דלא חששו רק לפסידא דאלמנה ולא במק"א חוץ בלותה יש ספק שמא חששו לנע"ד. וכן יש למשמע מדברי רי"ף דאם ס"ל בכ"מ דאיכא פסידא לאלמנה דמיא בודאי ובלותה ואכלה שאני דאינהו דאפסדו בודאי אלא דלא אפשטא משום נעילת דלת, הו"ל לומר טעם דלא אפשטא משום דאיהו דאפסד לכן אין דומה לאלמנה אלא שמ"מ לא אפשטא משום נע"ד ומדכתב הרי"ף לבסוף אחר שהחליט דאינו גובה ואיהו דאפסיד הגם שישבנו סדור דבריו לעיל מ"מ יש מן משמעות ממריצת לשונו דבלאו טעמא דאיהו דאפסיד אנפשי' לא אפשטא דאין דומה לאלמנה והיינו משום דס"ל דלא חששו לפסידא דאחרינא רק לפסידא דאלמנה, א"כ בלותה וכו' גם בלאו האי טעמא דאינהו דאפסדו לנפשי' אין דומה לאלמנה אי לאו משום נע"ד וכ' לבסוף דאיהו דאפסד כלומר עכשיו גם אי תפס מפקינין כמ"ש לעיל ועיין

ומיושב בדברינו אלו מ"ש הנמק"י ומדברי הרי"ף נלמוד כל מסירות וחבלות אין נגבה מבעל כ"ש מפירות, ורבים ראו כן תמהו איך נלמוד זה מדברי הרי"ף נהפוך הוא מדכ' הרי"ף בלותה ואכלה משום דאיהי דאפסד מוכח דהיכא דל"ש איהו דאפסיד גובה. ולמ"ש א"ש דמתוך סדורו של הרי"ף נראה דבכ"מ אין גובה דוקא באלמנה אמרו. ומ"ש הרי"ף דלות' אבעי דלא אפשט' משום נע"ד. ומ"ש לבסוף משום דאיהו דאפסד לומר דמשו"ה אי תפס מפקינין וא"ש עיין

ועלה בידינו לבנות סתירת הבעה"ת דבלותה ואכלה מעתיק דברי הרי"ף דאבעי דלא אפשטא משום נע"ד כמ"ש אבל בכ"מ ס"ל דלא חששו לפסידא דאחרינא. והא"ש מ"ש בשער מ"ג ח"ד, וא"ש נמי מ"ש בעה"ת שער ל"ה ח"א ס"י. בקבלה ערבות דאינה גובה שהקשה בג"ת דמשמע דודאי אינו גובה ובלותה ואכלה כ' דאבעי דלא אפשטא היא. וכן קשה מדכ' גבי דאיקני דודאי אינו גובה וש"ך כ' דודאי כונתו מספק. ולפמ"ש א"ש הכל במרווח דבכ"מ חוץ מלותה ס"ל דודאי אינו גובה דאינו דומה למשנה. ובלותה ואכלה דוקא אבעי דלא אפשטא משום נע"ד. ומיושבים כל דברי בעה"ת על מכונם הראוי' בעזה"י

וצריך אני למודעה דבלותה ואכלה לפמ"ש לעיל אי תפס מפקינן דא"י לומר קים לי כרשב"ם ור"ח דזיל בתר טעמא משום נע"ד עכשיו דאין מגבי' ניחא בודאי להאי טעמא ומפקינין. אבל בהך דינא דסי' קי"ב וכיוצא בו דאיכא פסידא דאחרינא ולתוס' ורמב"ן ומרדכי דס"ל דכל דאיכא פסידא דאחרינא דמי' לאלמנה הגם דאנן נקטי' להלכתא כר"י מגא"ש ובעה"ת ונמק"י ולפמ"ש גם רי"ף ס"ל הכי. מ"מ הא רבים החולקים וס"ל דכל דאיכא פסידא מגבי' יוכל התופס לומר קים לי ועיין

וכד דייקית בלשון טוש"ע דבא"ע בלותה ואכלה כ' דאינה גובה דמע"פ אין גובה מלקוחות ובח"מ סי' קי"ב כ' דבעל כלוקח שוי' רבנן. וצ"ל למה בא"ע כתב דאינו גובה מבעל משום דכן הדין דאין גובה מלוקח ובח"מ לא כתב משום דאקני