כתב סופר חושן משפט סה

דאב לגבי ברי' בהאי צד דמת האב תחלה אחולי אחיל. לפי זה באשה עם בעלה דלא שייך זה למ"ד קנין פירות כקנין הגוף דמי אם מכרה גם אם נתאלמנה לא מהני המכירה דלא שלה הי', והא דמהני מכירה שלה כשתתאלמן ותוכל למכור בט"ה הגם שאין לה עכשיו והיא קושית ב"ש, ופ"י הקשה כן על דמקשה ותזבן טה"נ הא הו"ל דבר שלא בא לעולם, כבר כתבנו דתקנת חכמים כך הוא דמהני מכירתה להך צד כשתתאלמן ותתגרש וכן שתהי' מוכרת בט"ה וכ"ז בתקנתא דחכמים, אבל אם מדינא המכר בטל משום דקנין פירות כקנין הגוף דמי, גם אחר שתתאלמן לא מהני המכירה וגם בט"ה אינה יכולה למכור. ונ"ל גם לר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ושאינו שלו כשיקנה היינו בשכיח ובעבידא דאתי, אבל כאן הך צד שימות הוא בחייה לא שכיח דמיתה דאשה שכיח טפי כמ"ש תוס' כתובות ר"פ הכותב בשם ירושלמי וגם גרושין לא שכיח וגם לר"מ לא מהני המכירה לכשתתאלמן ותתגרש וגם בט"ה אינה יכולה למכור. והא"ש פי' רש"י בסיפא לפמ"ש דברישא דמתני' לא כ' כלום דס"ל דמתני' ר"מ ומשום קנין פירות כקנין הגוף אי אפשר לה למכור, ובסיפא הוצרך לומר משום תק"א ובאית ול"ק ותמכור בט"ה דכר"מ אתיא ובטל המכר מדינא משום קנין פירות דבעל וגם בט"ה א"א לה למכור מחיים, וסיפא א"ש דאינה גובה לאחר מיתתו משום תק"א וע"פ שניהם דאתי' כר"מ ומשום תק"א א"ש רישא וסיפא ול"צ לדחוק בלית לה, וש"ס מקשה על ר"פ ור"ה תזבן בט"ה היינו ולטעמיך דמביאים ראי' מרישא דמתני' וע"כ דלא רצו לאוקמי מתני' כר"מ שפיר מקשה ותזבן בט"ה דמשום תקנת אושא כך תקנו שתוכל למכור בט"ה מסברא שכתבנו, ולאמת י"ל מתניתין ר"מ ובאית לה וא"ש כל דברי רש"י וחסרונו ברישא דמתניתין עיין כי הוא דרך נכון ע"פ פלפולא טבא

ע"פ דברים הדברים האלו מצאנו מקום ישוב לקושית תוס' דאמר ר' יהודה אף אנן נמי תנינא לתק"א מברייתא ולא ממתניתין דמכות י"ל דלכאורה ליכא ראי' מברייתא דלמא ברייתא ר"מ ומשום ק"פ. ולפמ"ש לק"מ אי ר"מ הא גם בט"ה לא תוכל למכור נצ"ב משום דק"פ מבטל המכר לגמרי ואפילו בט"ה לא תוכל למכור ואיך קתני בברייתא כמה א"ר ליתן בט"ה. והא"ש דממתניתין דמביא ליכא ראי' י"ל דמתניתין ר"מ והוא יוכל למכור בט"ה הגם שאינו שלו בחיים לגמרי, לר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ושאינו שלו יוכל למכור דהא שכיח הוא שתמות בחייו ובכה"ג ס"ל לר"מ אדם מקנה וי"ל דשמין בשלו, אבל בברייתא דהיא מוכרת בט"ה דלא שכיח מיתה וגרושין א"א ברייתא כר"מ ומשום ק"פ גם בס"ה לא תוכל למכור וא"ש ועיין

יא. וליישב הא דלא כתבו הרי"ף והרמב"ם דוקא בל"ל נ"מ לולי מ"ש הש"ג העליתי ישוב בדרך ארוך. בהקדמת מילין לפרק איזה קושיות ודקדוקים בדר"פ ור"ה בדר"י ושקלא וטריא דש"ס. טרם אענה אני אומר מה דקשיא לי טובא עד דאמרו דאיתא לתק"א ממתני' הא לפי המתני' ר"פ האשה שנפלו לה עד שלא נשאת ונשא' מכרה קיים משנשאת מכרה בטל ולפי דאמרו דתק"א במתניתין תנינא מתני' דכתובות הנ"ל ג"כ איירי מגוף ופירי ובלא"ה בודאי מתני' לאמת מתק"א ג"כ איירי כמ"ש הרא"ה בכתובות. ומוכח דתק"א לגוף ולאח"מ כמו בפירי דמחיים דעד שלא נשאת ונשאת מכרה קיים בין לגוף בין לפירי וכן מסתבר דלא תקנו לגוף יותר לאח"מ מפירי בחיים ואיך אמרו תנינא לתק"א תינח נכסים שנפלו משנשא' אבל נכסים שהיו לה קודם שנשא' מכרה קיים ועדיין קשיא מתני' למה פגיעתן רעה תינח נכסים שנפלו לה משנשאה אבל קודם שנשאה תמכור ושכיחי יותר שיש לה מקודם שנשאה מאחר שנשאה דרוב נשים יש להן צאן ברזל בשעת נשואין כמ"ש תוס' כתובות ר"פ הכותב וצ"ע

וליישב נ"ל ע"פ קושיא א' שהקשה הבית מאיר לפי דס"ל לר"ן דגם קודם תק"א הי' איסור למכור נכסים משום דמפקעת ירושה לאח"מ אפילו נכסים שאין ידועים דל"ל פירות מנ"ל דתנינא לתק"א דלמא משום שיש איסור למכור אין הב"ד מזדקקים למכור ומביא ראי' מאחריך עיין בו. והנה כבר כתבנו באותיות הקודמים דרמב"ן ל"ל כר"ן וגם הר"ן עצמו לא אמרו אלא אחר תק"א גם נכסים שא"י לכתחלה לא תמכור משום דמפקעת ירושת בעלה בא"י בדיעבד מכרה בטל ובא"י לכתחלה אבל קודם תק"א לא תקנו מידי בגוף משום ירושה ולאמת מתני' מתק"א איירי, וריב"ח דאמר באושא התקינו משמע דממתני' לא מוכח תק"א ומשום הכי הקשה לימא תנינא לתק"א כמ"ש הרא"ה לריב"ח לשיטתו לא מוכח תק"א, והא דר"ש בא"י לא תמכור לכתחלה משום דלריב"ח א"י היינו מטלטלי' הגם שידועים לו שפיר י"ל דפירות לא תמכור דאית לי' ממטלטלי' ושם בארה. נקטינן דקודם תק"א גם לכתחלה הי' מוכרת הגוף אפילו בידועים, והא"ש דאמרו תנינא לתק"א דאי לאו תק"א ליכא איסור כלל ולק"מ קושית ב"מ. ומיושב נמי קושיא דידי דאמרו תנינא ואיכא איסור בנכסים שהיו קודם שנשאת ונשאת בגוף ולאח"מ כמו פירות מקודם שנשאת וכיון שיש איסור לכתחלה ב"ד לא מזדקקי למכור וא"ש

ומיושב קושית פ"י דלמא מתניתין כר"מ ומשום קנין פירות תינח נכסים שנפלו לה אחר שנשאת אבל נכסים שנפלו קודם שנשאת דאם מכרה קיים בודאי קנין פירות כזה שתוכל למכור כל שעה גם שיש איסור למכור אפילו קודם שנתארסה ונשאת כשיטת רש"י שם מ"מ כיון שאפשר ובכחה למכור קנין פירות כזה לאו כקנין הגוף דמי וע"כ משום תקנת אושא וכיון שיש איסור למכור אפילו בנכסים שנפלו קודם שנשאת אין הב"ד מזדקקים למכור

וי"ל הא דמקשה ותמכור נ"מ בט"ה והקשה פ"י איך תוכל למכור הא אינו שלה וכן הקשה ב"ש אלא שכתב דבט"ה שאני וכבר כתבנו שאין לו מובן והארכנו באותיות שלפנינו. ולמ"ש י"ל בודאי נכסים שנפלו לה אחר שנשא' דמכרה בטל א"א לה למכור בט"ה אבל נכסים שנפלו לה קודם שנשאת דליכא רק איסור לכתחלה ומכרה קיים בודאי תוכל למכור בט"ה דהא שלה הן ואיסור למכור בט"ה ליכא ועיין

ומובן בזה לשון ש"ס אלא דלית לה ה"נ דלית לה, וכבר דקדקנו לעיל ונתקשינו בה טובא על לשון ה"נ דלית לה הא חד מלתא היא דל"ל נמי למכור לגמרי או בט"ה אלא כיון שע"כ צריך למוקמי מתניתין באוקימתא דל"ל נכסים מקודם שנשאת י"ל ה"נ דלית לה נכסים מאחר שנשאה ותק"א מנ"ל והיינו אלא דל"ל מקודם שנשאת ה"נ דל"ל אחר שנשאת ולשון ש"ס מדוקדק היטב הדק

ואחר הוצעת דברים אלו נבוא למטרת כונתינו דהיגענו למקום ישוב דלא כתבו הרי"ף ורמב"ם דוקא בלית לה דבאית לה תזבן בט"ה, לפמ"ש דהיכא דאם מכרה בטל גם בט"ה לא תוכל למכור וקושית ש"ס בנכסים שנפלו לה קודם שנשאת וכל זה לפי דין דמשנה אבל הא אמר שמואל ר"פ האשה שנפלו רבותינו נמנו וגמרו בין נכסים שנפלו לה וכו' אם מכרה בטל וכמו דהדין בפירות כן הדין לענין הגוף, הגם דבשעה שהתקינו באושא לגוף ולאח"מ לא היו נמנו ואמרו לענין פירי שנפלו קודם שנשאה מ"מ בתר דנמנו רבותינו דבפירי גם בנכסים שנפלו לה קודם דבטל מסתמא גם לענין גוף אמרו דמכרה בטל אפילו נכסים שנפלו קודם דמה שיש בחיים יש בגוף לאח"מ ממילא גם בנכסים שנפלו קודם שנשאה א"א למכור בט"ה ויפה עשו שהשמיטו אוקימתא דש"ס בלית לה דגם באית לה בין נכסים שהיו לה קודם נשואין בין אחר נשואין ל"ת למכור בט"ה. וברייתא דזוממין דמוכרת בט"ה או דאיירי משטר דמוכרת ככל מכירת שטרות עיין אבני מלואים סי' צ' סעיף י"ג אות ב' ד"ה ואמנם וכו' או דאיירי מנכסים שנפלו לה קודם שנשאת לי' דין המשנה ומיושב הרי"ף ורמב"ם לפני שיטת הש"ך דרמב"ם ג"כ ס"ל דהבעל לוקח מחיים. כנלפע"ד והוא ישוב ע"ד פלפולא טבא דמחלי' לשבח המגיע לכתבים וראוי' לאומרו בעזה"י

ודע מ"ש דלבתר דנמנו רבותנו וגמרו דלענין פירות אפילו נפלו לה קודם שנשאת מכרה בטל הגם שבזמן תקנת אושא לא היה הדין כן לענין פרות ממילא גם לענין הגוף לא תקנו רק בנכסים שנפלו אח"כ מ"מ בתר דנמנו לענין פירות גם תק"א לענין גוף הוא אפילו כשנפלו לה קודם מלבד דמסתבר כן. וכן נראה ומוכח מסתימת ראשונים ופוסקים גם יש לי ראיה מהימנא לזה מדאמר רב אדא דאמר שמואל האשה שמכרה וכו' ולבסוף מפרש טעמא דשמואל משום תק"א, הו"ל להביא מיד דמתנתה בטלה משום תק"א גם יש להבין על שמואל מה חידש לנו במ"ש מכרה בטל הלא תקרא היא ומה חידש מדיליה ואי דקמ"ל דאית ליה תק"א הול"ל באושא התקינו וזה דקדוק עצום דבעי ישוב. ונ"ל מן מה דאמר ריב"ח באושא התקינו י"ל דבזמן התקנה הלא לא תקנו רק בנכסים שנפלו אחר שנשאת כמו פירי מחיים, אבל לנכסים מקודם שנשאת לא תקנו. ומנ"ל דאיכא לתק"א עכשיו בנכסים שנפלו קודם שנשאת הגם דלענין פירי שוי' אבל לענין גוף מנ"ל די"ל בנכסים שנפלו לה קודם שנשאת כמו שהי' לה כח בהם ביותר קודם שנמנו כן עתה לענין הגוף מיהת. וזה דחידש לנו שמואל ואמר האשה שמכרה בנ"מ וכו' ול"א חוץ משנפלו קודם שנשאת מכרה קיים. ובאושא לא היו צריכים לומר חוץ דסתמא כן הוא ואצ"ל דהא לענין פירי מכרה קיים כ"ש לגוף לאח"מ אבל רב ושמואל הלא