כתב סופר חושן משפט סד

והנה הטעם דתוכל למכור בט"ה ושיהי' מכרה קיים כשתתאלמן עיין באבני מלואים אות י"ג דמדמה למכר הבן בחיי האב דהקשה תוס' יבמות ל"ו ע"ב ורמב"ן ב"ב קל"ו ע"ב למה מהני הא אין מקנה דבר שלא בא לעולם ודבר שאינו שלו ותרצו דמתלי תלי וקאי כיון דגוף גם לבן ה' ואם מת האב בחיי הבן למפרע שלו הי'. והאבני מלואים מדמה מלתא דא למלתי' ע"פ מ"ש דאלמוהו לקנין פירות דבעל מחיים עיין בו. ועיין ח"מ שכתב דמשום הכי אפילו בנכסי צאן ברזל מכרה קיים ותוכל למכור בט"ה כיון דמ"מ הגוף אינו שלו ממש שאינו יוכל למכור עיין בו סימן צ' ס"ק ל"ט. והנה במכר הבן בחיי אב שכתב תוס' ורמב"ן דלמפרע שלו הי' קשה להסביר לפי פשוטו. וכשאני לעצמי נ"ל לומר בזה דבר נכון ואפשר יש להעמיס דברינו לתוס' מרובה בכונת תוס' יבמות. והוא ע"פ המבואר בש"ס ב"ב דיש סברא לומר אב לגבי ברי' אחולי אחיל ור"י ס"ל מ"מ קנין פירות כקנין הגוף דמי דנפשי' עדיפא לי'. וכתב תוס' שם הגם דבני הבן יורשים דלא כרשב"ם שם מ"מ עדיפא לי' שישאר ביד בני הבן משיהיו נכסיו ביד לקוחות עיי"ש. ונ"ל כ"ז כשמת הבן בחיי האב לא מחיל לגבי ברי' שיעשה כרצונו דנפשי' עדיפא לי' שירשו בני בנו, אבל כשמת אב בחיי בנו אם המכר בטל יהי' ביד בנו וכיון שהוא חפץ ורוצה במכירה זו לא יבטלה ויקיים המקח ולכמה שיטות כשחוזר בו עובר במי שפרע עיין ח"מ סי' מה לו לאב שאין מוותר כגדו דנפשו עדיפא לי' שלא תסוב נחלתו הרי עדיין יעשה הבן כרצונו הדרי' דאב לגבי ברי' אחולי אחיל דכדי שיהי' המכר קיים כרצונו והא"ש דמת הבן בחיי האב לא מחיל לגבי דנפשי' עדיפא לי' אבל אחולי אחיל גבי בתנאי שאם ימות הוא בחיי הבן אגלאי למפרע דאחולי אחיל לגבי' כנ"ל והוא נכון מאוד ואפשר להעמיס בכוונת תוס' ורמב"ן והבן

לפ"ז אין דומה התק"א כלל להא דאב הכותב לבנו, אמנם כן י"ל כיון דתקנתא הוא הם אמרו דהמכר בטל כשמתה היא והם אמרו דקיים אם תתאלמן ותתגרש דאגלאי מלתא למפרע דשלה הי' מעיקרא ויש להסביר כיון דבאמת איכא פסידא ללקוחות ובמקום פסידא לא שוי' לוקח אלא משום דלקוחות אינהו דאפסדו אנפשייהו דנכנסו לגבולו ועיין רשב"ם ס"פ י"נ דכתב דהערימו לקנות שלו, וכ"ז להך צד דמתה היא אבל לצד שנתאלמנה ונתגרשה הרי לא הפסידוהו והלוקח נפסד ולצד זה ליכא צד הערמה לא רצו שיהי' המכר בטל לכן אמרו שהמכר קיים למפרע וכן שתוכל למכור בטובת הנאה דטובה היא לבעל משום רווח ביתא. עוד י"ל כיון דבמקום פסידא לא שוי' כלוקח ואלמנה וכדומה לה גובין בין מחיים בין לאח"מ מן הגוף לכהפ"ח הלא יש לה זכות בגוף לפעמים ואינו שלו ממש לכמה דברים אינו בכלל דבר שאינו שלו שא"י למכור כשיקנה ויהי' לו כנ"ל נכון יותר ועיין

יוד. הרי"ף ורמב"ם העתיקו מתני' אשה ועבד פגיעתן רעה ולא כתבו כשאין לה דאם יש לה צריכה למכור בט"ה כאוקימתת הש"ס, וש"ג כתב דס"ל דנכסי מלוג ונכסי צאן ברזל יכולה למחול כמו כתוב' מנה ומאתים דתוכל למחול ותמה על הרא"ש דכתב דווקא בלית לה נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל. ונ"ל דתוס' ג"כ כש"ג ס"ל מדהקשה תוס' איך קתני בברייתא דזוממין כמה א"ר ליתן בט"ה מי יקנה ממנה כיון שתוכל למחול ואי ס"ל דנצ"ב אין יכולה למחול לק"מ דהא אמר אביי דכתובה היינו נכסי צאן ברזל וע"כ דס"ל דיכולה למחול, וא"ש לשיטת הרא"ש הא דמביא ראי' לתק"א ולא רצה לומר דאיירי במנה ומאתים ותוס' נדחק דהו"ל להרבות בתשלומין, ולשיטת הרא"ש א"ש טפי דאי במנה ומאתים מי יקנה ממנה הא ודאי מחלה לגבי בעלה. וי"ל עוד דמשו"ה לא מביא ראי' ממתני' דמכות דהי' מקום לומר דליתא לתקנת אושא והא דלא חיישי לקוחות דבעל שמא תמכור מי יקנה ממנה דלגבי בעלה ודאי מחלה וגם נכסי צאן ברזל תוכל למחול כדס"ל לש"מ הגם לאמת אינו כן מ"מ י"ל כן ולכן מביא מברייתא ואין לומר משו"ה אין משלמין לה דמי כולה דאין מי שיקנה ממנה שמא תמחול א"כ גם בט"ה ליכא מי שיקנה ממנה שמא תמחול וע"כ דנכסי צ"ב לא תוכל למחול וע"כ תנינא לתק"א

ויש להביא ראי' לשיטת שה"ג מדר"פ ור"ה בדר"י דאמרו תנינא לתק"א וש"ס מקשה ולטעמיך אלא בדל"ל, וצ"ל וכי ר"ה ור"פ לא ידעו דאפשר שתמכור בט"ה וע"כ דלית לה. ונראה דלאמת כשמקשה ותזבן כתובתה בט"ה דע"כ דאית לה דאסור לשהות בלא כתובה ועוד אי לית לה כלל פשיטא שפגיעתן רעה וכל חובל של"ל פגיעתו רעה שאין לו לנחבל ממה לגבות ומשנה שאצ"ל הוא וע"כ צ"ל דאית לה לכה"פ כתובה מנה ומאתים וקמ"ל דפגיעתן רעה וא"א לגבות מכתובתה ומקשה ותזבן בט"ה ומתרץ דמחלה ואטרוחי ב"ד בכדי ל"מ כל זה אינו פשוט דיש בו להקשות ולפרק והא קמ"ל מתניתין, וכד אסיק משום דלגבי בעלה וודאי מחלה ל"ק ותזבן נ"מ וצ"ב בט"ה דאטרוחי ב"ד לא מטרחינן דודאי מחלה, והא דאמרו תנינא לתק"א תזבן נ"מ הלא עדיין קשה ותזבן בט"ה וצ"ל משום דמחלה ה"ה שלא תמכור נ"מ לגמרי דמחלה, י"ל או דמחלה כולה לא חיישינן אלא ט"ה דדבר מועט הוא ועוד הרי היא צריכה לשלם מדינא דגרמי וכ' תוס' כיון שאין לה עכשיו מה שצריכה לשלם אח"כ לא אכפת לה י"ל דווקא ט"ה שהוא דבר מועט לא אכפת לה אבל אם תמכור לגמרי לכל צד דמי זבינא הרבה איכפת לה. ויותר נ"ל דהא דתוכל למחול נ"מ ונצ"ב בתר תק"א שמוחזק ביד הבעל וא"א לה למכור הו"ל כחוב וככתובה מנה ומאתים לדעת ש"ג, אבל קודם תק"א דגוף שלה הוא ותוכל למכור וליתן ולשלם חובותי' בודאי אין סברא דדמי' לכתובת מנה ומאתים. והא"ש דאמרו תנינא לתק"א ומשום ט"ה ל"ק דודאי מחלה אבל אי ליתא לתק"א קשה תמכור נ"מ שלה לגמרי ואי דודאי מחלה ליתא לתקנת אושא אין יכולה למחול וע"כ דאיתא לתק"א וגם בט"ה אינה מוכרת דוודאי מחלה וש"ס קאמר ולטעמיך אלא דל"ל וכו' דרך שקלא וטריא הוא ומקשה והולך ותזבן לכתובתה בט"ה ומתרץ דלגבי בעל ודאי מחלה, ממילא מיושב ג"כ ותזבן נ"מ בט"ה ול"צ לדחוקי דל"ל. וא"ש מה שצ"ל והרגיש הפ"י דקושי' ותזבן כתובתה בט"ה קשה בלא"ה ואין לה מקום שם ולפמ"ש לפרש דר"פ ור"ה בא דל"ק להו ותזבן נ"מ בט"ה ולא צ"ל דל"ל דהא כתובה ודאי אית לה ועכצ"ל דלגבי בעל ודאי מחלה ואטרוחי בי דינא וכו' הה"נ י"ל בט"ה דנ"מ ונצ"ב וא"ש דר"פ ור"ה כנ"ל ומכל זה ראי' לשיטת ש"ג ועיין

והנה בש"ג ובהג"א בשם א"ז דרש"י ס"ל דתוכל למחול והוא ממ"ש רש"י במתני' דמשועבד לבעל לפירות וירושה והיינו בדאית לה וע"כ דס"ל לאמת לא צ"ל דלית לה ול"ק תזבן בט"ה דלגבי בעלה מחלה ונ"ל ליישב בזה מה שצ"ל דברישא דמתניתין לא כתב רש"י למה פגיעתן רעה משום דמשועבד לבעל לפירות ולירושה, ובסיפא דקתני נתגרשה וכו' כתב רש"י טעמא דמלתא וכבר הרגיש היש"ש בזה ונדחק מאוד. ואם רש"י ס"ל כש"ג א"ש דמרישא לא צ"ל משום תק"א אלא משום דלגבי בעלה ודאי מחלה לפי המסקנא, אלא מסיפא קשה למה קתני נתגרשה גם כשמתה גובה הנחבל כמכל יורש ש"מ איתא לתק"א מסיפא ולכן הוצרך רש"י בסיפא משום תק"א ולא צריך לדחוק למסקנא בדלית לה וא"ש. אלא לפמ"ש בסמוך דהא דתוכל למחול בנכסי מלוג ונכסי צאן ברזל אחר תקנת אושא אבל קודם תק"א לא דמיא לכתובה א"כ מרישא מוכח לתק"א דאל"ה לא תוכל למחול

ונלפע"ד ליישב הא דלא כתב רש"י ברישא כלום רק בסיפא ע"פ קושית פ"י לקמן דאמרו תנינא לתק"א דה"מ לדחות דלמא מתני' ר"מ ומשום קנין פירות כקנין הגוף דמי א"א למכור, וכתב דלא רצה לאוקמי מתניתין דלא כהלכתא. ולדידי לק"מ דעל ר"ה ור"פ ל"ק דלמא מתניתין ר"מ זהו אוקימת' הוא, הא מני ר"מ וגם לא מבואר דר"מ ס"ל ק"פ כזה כקהג"ד עיין תוס' ב"מ צ"ו די"ל דוקא ק"פ כזה כקנין הגוף דמי דהי' לו הגוף מעיקרא ושייר לנפשי' הפירות ול"ק רק דהו"ל לדחות ראי' ממתני' די"ל מתניתין כר"מ וסתם מתניתין כר"מ וס"ל ה"ה קנין פירות כזה דשל בעל דכקנין הגוף דמי, זה לק"מ דרצה לומר ולטעמיך דלא מוקמי' כר"מ ג"כ א"א לומר משום תק"א דתזבן בט"ה, ועוד נהי דנדחה הראי' מרישא דמתני' די"ל משום דקנין פירות כקנין הגוף דמי לא תוכל למכור עדיין יש ראי' מסיפא למה דוקא נתגרשה גובה ולא כשמתה היא ש"מ איתא לתק"א וכלוקח שוי' ורצה הדוחה לדחות דליכא ראי' כלל מכולה מתני' ולכן אמר ולטעמיך וכו' וע"כ דל"ל וא"ש פשוט

ולפ"ז י"ל דברישא כתב רש"י דפגיעתן רעה משום תק"א דאין מוכרח די"ל מתני' ר"מ ומשום ק"פ, אבל מסיפא מוכח משום תק"א ותק"א בודאי כבר הי' במתני' וקודם לה כ"כ הרא"ה בכתובות ואמרו תנינא לתק"א דכבר קתני במתני' או ברייתא תק"א ודחי דרך שקלא וטריא אבל בודאי תק"א כבר הי' קודם מתניתין וברייתא וכ' רש"י שפיר משום תק"א ומשום תזבן בט"ה י"ל משום דלגבי בעל בודאי מחלה בתר תק"א תוכל למחול גם נ"מ ונצ"ב

ויש מקום אתי לומר לפ"ז דרש"י ס"ל כרא"ש ונצ"ב ונ"מ לא תוכל למחול ומ"מ ניחא לרש"י דלצ"ל בלית לה. והוא עפמ"ש לעיל בישוב תוס' יבמות ל"ו ע"ב גם כשמת האב בחיי הבן למה מועיל מכירה הוא מוכר דבר שאינו שלו עכשיו ואמרנו