כתב סופר חושן משפט סג

מכר, ולכן מביא משמואל לשיטתו. וא"ש ביותר דאמר אף אנן נמי תנינא לתק"א הגם דמופסדים עי"כ מברייתא דע"כ צ"ל משום תק"א והיינו לשמואל לשיטתו א"ש הברייתא לפי תק"א דאין מי שיקנה כיון שיופסד לבסוף. ויש להבין ג"כ בזה מה דאמר אביי אם אמרו בכ"מ וכו' והקשה בש"מ איפכא הול"ל אם אמרו בנכסי צאן ברזל וכו' וכ' דאביי ל"ל באמת תק"א ולכן אמרו בנ"מ דמכרה קיים דאמת כן הוא ולא דחי' בעלמא והוא דוחק ורחוק דאביי ס"ל דלא תיקנו באושא. ולמ"ש א"ש דאביי ס"ל דהיכא דאיכא פסידא לא תיקנו והא דאמרו מכרה בטל דצריך להחזיר הדמים באמת או כרב בכ"מ או דלא רצו לתקן להפסיד ללקוחות ולכן אמרו דצריך להחזיר הדמים הגם בכ"מ אין הגזלן צריך להחזיר והא דמייתי ר"י ראי' מברייתא דאל"כ אלא להחזיר הדמים עדיין קשה תמכור ויש קונים כיון דלא יפסידו וע"כ דא"צ להחזיר ותקנו אפילו במקום פסידא דלקוחות אם אמרו בנ"מ דצריך להחזיר הדמים יאמרו בנצ"ב שצריך להחזיר דבנצ"ב יש לו זכות יותר מבנ"מ וס"ל לאביי ג"כ תק"א רק בהא פליג על שמואל ור' יהודה דס"ל דתקנו כ"כ שא"צ להחזיר הדמים ולא חשו לפסידא דלקוחות זה לא ס"ל ודחה הראי' מברייתא ולכן אמר אם אמרו בנ"מ דצריך להחזיר הדמים דס"ל לאמת כן. ומדייק נמי מה שאמר אם אמרו ופי' רש"י אם אמרו בנ"מ דמכרה קיים, וצ"ל הא זה ל"צ להאמר דמאז ומעיקר דין כן הוא ובאושא אמרו דבר חדש דמכרה בטל, ולמ"ש א"ש דאם אמרו בנ"מ דמכרה בטל וצריך להחזיר הדמים, יאמרו בנצ"ב שצריך להחזיר וא"ש ועיין בכ"ז

ב). שיטת רוב ראשונים דא"צ להחזיר הדמים רק כשהמעות בעין דפקדון הוא בידה אבל כשאינו בעין הו"ל חוב שא"צ הבעל לשלם ומשום הכיר בה שאינו שלו הבעל כנגזל יחשב. והקושיות שהקשה הרא"ה והנמ"י יתנו עדיהן כי א"צ להחזיר הדמים, ונ"ל לעשות עוד סמוכים לשיטה זו מדדייק כ"כ ר"ה ור"פ כי אתו מבי רב אמרו תנינא לתק"א במתני' כדי להוכיח דתק"א הי' דא"צ להחזיר הדמים וזה לא מוכח מדאמר ריב"ח באושא התקינו וכו' אפשר שצריך להחזיר הדמים כמו כל הכיר בה שאינו שלו דס"ל לרב דגזלן מחזיר הדמים וכשיטת י"א דס"ל הכי ולכן כד אתי מבי רב דס"ל דגזלן מחזיר הדמים אמרו תנינא לתק"א ממתני' ומוכח דא"צ להחזיר הדמים דאי צריך להחזיר עדיין יש מי שיקנה כקושית הנמ"י וע"כ דמופסדי' לגמרי. ג). שיטת הרבינו אפרים אפילו המעות בעין אין צריך להחזיר. שיטת ר"א ודאי צ"ע כיון שהמעות בעין ופקדון הוא בידה למה לא יחזיר וכ' א"צ הבעל להחזיר פקדונות שבידה, ובב"ח כתב כמו במקדש אחותו דאמרינן מעות מתנה הם כן בזה, וכבר תפס עליו הבית מאיר הלא פסקינן דיש לו ללוקח דמים מגזלן דמעות פקדון כמבואר בש"ס ב"מ ט"ו ע"ב ובקדושין קיי"ל כשמואל דלשם מתנה דלאחותו נותן במתנה והיא הכרעה להלכתא אבל לוקח מגזלן קיי"ל כרב. והנלפע"ד ע"פ המבואר בב"מ שם דס"ל לרב מעות פקדון והא דלא אמר לו לשם פקדון דלמא לא מקבל מיני' וס"ל לר"א באשה המוכרת נ"מ שלה דאם נתאלמנה ונתגרשה מכרה קיים כמבואר בירושלמי ופסקו הפוסקים כן, לפ"ז לא שייך לומר הא דלא אמר לפקדון דלמא לא מקבלה מיני' לפקדון הא צריכה לקבל מיני' שהרי הוא נותן לה לדמי זביני כשתתאלמן ותתגרש ומדלא אמר לה לשם פקדון ש"מ לשם מתנה נתן והא דל"א לשם מתנה ע"כ משום דלמא מיכפסה מיני' וא"ש נכון. לפ"ז היכא דמכרה רק אם תמות שלא ירשנה בעלה ואם תתאלמן ותתגרש יהי' שלה אם המעות בעין צריך להחזיר דאמרינן מעות פקדון כדס"ל לרב בכ"מ והא דל"א לפקדון דלמא לא תקבל מיני' דהא ליכא אופן שיהי' המכר קיים ולא תקבל לפקדון כנ"ל

ונ"ל הא דפשיטא לר"א לומר כן משום דס"ל כי"א דראוי' שיחזיר הדמים גם כשאינו בעין כדין גזלן משום דהכל בא מכחה וזה א"א מכח קושיות שהקשו הראשונים על י"א והוקשה למה לא יחזיר מזה הוכיח דכאן המעות מתנה דא"א לומר לשם פקדון כמ"ש ממילא גם כשהוא בעין א"צ להחזיר דמעות מתנה הם בידה. והא"ש ג"כ הא דדייק ש"ס כי אתו מבי רב אמרו תנינא לתק"א דא"צ להחזיר הדמים דאלת"ה גם לתק"א לא א"ש דיש שיקנו וע"כ דא"צ להחזיר והטעם דמעות מתנה וממילא אפילו המעות בעין א"צ להחזיר, הגם שכתבנו היכא דמוכרת רק על צד כשתמות צריך להחזיר, מ"מ ל"ק תזבון כשתמות דאין מי שיקנה על צד זה דהא ודאי המכר בטל הגם שיוחזרו לו הדמים מה לו בקנין זה שהוא לבטלה ואין לו קיום בשום צד וא"ש

, ומיושב בדברינו קושית פ"י מנ"ל דתנינא לתק"א דלמא מתני' כר"מ דק"פ כקהג"ד ולא מוכח מרישא כלום, ולפמ"ש לק"מ דאי משום קנין פירות יהי' הבעל צריך להחזיר הדמים ואפילו אינו בעין ויקרה מי שקונה כקושית הנמ"י על דסוברים דצריך להחזיר הדמים וע"כ דא"צ להחזיר וכו' דא"י למכור משום תקנת אושא, אבל אם המכר בטל משום ק"פ בודאי צריך להחזיר הדמים הדר קשה כהנ"ל וע"כ תנינא לתקנת אושא

ועיי' רמב"ן ב"ב קל"ו שכתב דלר"י צריך לתק"א שלא יהי' צריך להחזיר הדמים דמשום ק"פ הי' צריך להחזיר הדמים ולכאורה מוכח מדטרח תוס' בכמה דוכתא ליישב הא דהוצרך לתק"א לר"י והא צריך וצריך לענין חזרת דמים יש למשמע דס"ל דגם לתק"א צריך להחזיר וכן מוכח מרשב"א ויתר ראשונים דטרחו בקושיא זו. ואחר התבוננת מעט נראה דראי' זו דחוי מעיקרא, חדא דהא אמר ריב"ח דהתקינו האשה שמכרה בנ"מ ומתה הבעל מוציא משמע שהתקנה הי' שמכרה בטל ומוציא ולולי התקנה הי' קיים וקשה למ"ר ק"פ כקהג"ד בלא"ה בטל ואין בביטול המכירה תקנה רק לענין חזרת מעות, ועוד זיל בתר טעמא דתק"א, כתב הש"מ והבאנוהו באות א' שהי' שכיח שמכרה ונתנה לבני משפחתה כדי להפקיע ירושת הבעל שלא תסוב נחלה, ולא מכרה משום הרוחת דמי זבינו אלא משום שלא תסוב נחלה ואם ק"פ כקהג"ד ומכירה ומתנה בטלה ויורש רק שמחזיר הדמים וכיון דסוף כל סוף תסוב נחלה לבעל לא היתה מוכרת ונותנת, ועוד דל"ש מי שיקנה ממנה כיון שבטלה המכירה ונתינה ועיין

ט'. כתבו הראשונים דאם נתאלמנה או נתגרשה מכרה קיים והקשה הח"מ לשיטת הרא"ש שהוא לוקח מחיים גם כשתתאלמן יהי' מכרה בטל דעכשיו לאו שלה הוא, והב"ש כ' דמירושלמי אין ראי' די"ל דס"ל דבעל לוקח לאח"מ. ובנצ"ב כ' רמ"א י"א שמכרה קיים לכשתתאלמן וכתב הב"ש בנכסי צאן ברזל רחוק יותר שיהי' מכרה קיים דהנכסים בחזקתו וברשותו מחיים וכתב הא דמוכרת בט"ה ט"ה שאני ואין לו מובן מ"ש מוכרת בט"ה או מוכרת לגמרי וכתב הבית מאיר דאין לחלק וכיון דמוכח מקושית הש"ס ולטעמיך תזבן בט"ה ש"מ דאפשר למכור בט"ה הה"נ דמהני מכירה שמוכרת לכל צד לכשתתאלמן, והנה מקושית ש"ס אין ראי' רק דתוכל למכור נ"מ בט"ה דהא מקשה ותמכור נ"מ בט"ה אבל נצ"ב י"ל עדיין דא"י למכור כסברת ב"ש דהם בחזקתו יותר. ונ"ל ראי' לב"ש לענין נצ"ב מכח דקדוק עצום בלשון ש"ס אלא דל"ל ה"נ דל"ל, מאי ה"נ דקאמר היא היא דלית לה נ"מ למכור וכי שני ענינים הם לומר כמו דע"כ למוקמי מתני' באופן דל"ל זה כן י"ל דל"ל גם זה והוא דקדוק דבעי ישוב, וי"ל בשנאמר דבנצ"ב לא תוכל למכור בט"ה רק בנ"מ, ומקשה ש"ס ולטעמיך תזבן נ"מ בט"ה אלא ע"כ דלית לה נ"מ, אבל יש לה נצ"ב דא"א למכור בט"ה ונ"מ לא שכיח כ"כ כמו נצ"ב עיין תוס' כתובות פ"ג ע"ב ד"ה וקסבר, ומוכח עכ"פ תק"א בנצ"ב ונקיט מיהא פלגא דאיתא לתק"א במתניתין בנצ"ב וש"ס רצה לדחות דממתניתין לא תנינא לתק"א אפילו בנצ"ב דכמו דע"כ צ"ל דל"ל נ"מ י"ל ג"כ דל"ל צאן ברזל הגם דלא שכיח דלית לאשה צ"ב, והיינו דקאמר ותזבן נ"מ בט"ה, אלא דלית לה וצריך לאוקמי מתני' באוקימתא דל"ל ה"נ דלית לה היינו י"ל דמתני' איירי דל"ל צ"ב ולא מוכח מידי וא"ש

אלא דב"מ מביא ראי' דגם צ"ב תוכל למכור בט"ה מדאמר אביי אם אמרו בכ"מ יאמרו בנצ"ב והא קתני בברייתא דנותנים לה כמה אדם רוצה ליתן בט"ה כתובתה ומפרש אביי כתובתה נכסי צאן ברזל הרי גם נצ"ב תוכל למכור בט"ה, ראי' זו יש לדחות לכאורה דלמא ברייתא זו ר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. אלא אם מוקי לה כר"מ ודלא כהלכתא בלא"ה ליכא ראי' דהא ס"ל קנין פירות כקנין הגוף דמי ואי אפשר שתמכור, וצ"ל דלא דחי הכי דלא רצה לאוקמי ברייתא כר"מ שלא כהלכתא שקיי"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי וכ"כ פ"י לקמן בהקשותו תנינא לתק"א ממתניתין דלא רצה לתרץ מתניתין שלא כהלכתא, וקמה ראיית הבית מאיר. וא"ש נמי דברינו שכתבנו דש"ס מקשה ולטעמיך מנכסי מלוג ומנכסי צאן ברזל ל"ק דנכסי צאן ברזל לא מזדבן בט"ה ול"ק מברייתא דזוממין דקאי בנכסי צאן ברזל ומוכרת בט"ה די"ל ברייתא ר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ור' יהודה דאמר אף אנן נמי תנינא לא רצה לאוקמי שלא כהלכתא ואביי דחי לי' לפי דבריו יאמרו בנכסי צאן ברזל וס"ל גם נכסי צאן ברזל תוכל למכור בט"ה, ואמת כן הוא אלא רש"י ל"א ולטעמיך תזבין בין נ"מ בין נצ"ב אפשר דס"ל דנצ"ב לא נמכר בט"ה וברייתא דזוממין כר"מ או דכתובתה היינו נכסי מלוג או מנה ומאתים דשטר הוא ודאי נמכר בט"ה ולכן אמר בחוזק ולטעמיך תזבן נכסי מלוג בט"ה דודאי נמכר בטובת הנאה לכולי עלמא וא"ש ועיין.