כתב סופר חושן משפט סב

דאין ידועים דס"ל לא תמכור לכתחלה היינו מטלטלי הגם דידועים לנו מ"מ לא סמכה דעתי' ודוקא דיעבד אבל לכתחלה לא תמכור דכ"ז שלא מכרה אוכל הפירות כיון שידועים לו, ולא צ"ל מתניתין מגוף איירי רק מפירי ומחיים, וכ"ז לריב"ח לשיטתו אבל לפי דס"ל לר' יוחנן שם ידועים וא"י בין מקרקע בין מטלטלי וא"י היינו שלא נתודע לו קודם שמכרה קשה קושית הר"ן למה לא תמכור כיון שלא נתודע לו ואין לו פירות וצ"ל ע"כ כמ"ש ר"ן דל"ת היינו קרקע שיש לו אח"מ וע"כ צ"ל דכל מתני' מפירי וגוף בין מחיים בין לאח"מ איירי ואחר תקנת אושא ומינה דתק"א היא דבעל כלוקח מחיים לגוף ג"כ דלא כריב"ח דאמר אח"מ דווקא. והא"ש לריב"ח לשיטתו לא מוכח דתק"א מחיים לגוף לכן אמר לפי הפשוט ומתה וכו' דמשום איבה סגי כשיהי' לוקח לאחר מיתה ולר"י לשיטתו מוכח דתק"א לגוף מחיים וקשיא לי' למה אמרו המכר בטל והיכן אמרינן במתני' בר"פ האשה שנפלו דאמרו המכר בטל משמע לגמרי כמו פירות דבטל מיד לגמרי, והוצרך לחדש טעם משום שמא תמכור משל בעלה ותאמר שלה היא, הגם דחשש רחוק הוא מאחר שהוצרכו למנות לתקן שיהי' לוקח אח"מ תקנו שיהי' גם לוקח מחיים כדי לתקן הכל במלואו זהו הנלפע"ד בביאור ומלתא בטעמא בפלוגתא דר"י וריב"ח והוא פרפרת נאה ומשובח אשר ישבחוהו רבנן

ולחיות כן לדינא דקיי"ל כר"י לענין ידועים ואין ידועים מוכח ממילא דתק"א גם מחיים והוא כשיטת הרא"ש הגם דבגמרא דילן ריב"ח לא ס"ל הכי דלשיטתו אזיל וכיון דהלכה כר"י שבתלמוד דילן לענין ידועים וא"י ממילא הלכה כר"י בירושלמי. ורמב"ם דפסק כריב"ח י"ל דס"ל כרמב"ן שבש"מ כתובות דגם בנכסים שא"י אית לי' לבעל פירות ולכן לא תמכור דלא כר"ן דפשיטא לי' דל"ל פירות בנכסים שא"י ולא קשה קושית הר"ן ולא מוכח ממתניתין דאיירי מגוף ומתקנת אושא ולא מוכח דתקנת אושא גם מחיים ור"י בירושלמי לא מכח הוכחה אמר כן רק מסברא דילי' או הי' מקובל שכך הי' תקנת אושא גם מחיים, וכיון דבש"ס דילן לא מייתי לדר"י רק דריב"ח ומוכח דס"ל לסתמא דש"ס דריב"ח דוקא אמר לאח"מ מדמקשה לימא תנינא לתק"א כמ"ש לכן פסק כותי' דריב"ח וכן משמע ברמב"ם דס"ל גם בנכסים שא"י אית לי' פירי עיין בו, ולהלכה דפסקינן בש"ע דל"ל פירי מנכסים שא"י כשיטת הר"ן יצא לנו להלכה עיקר כשיטת הרא"ש, וזהו מה שרצינו לבאר והרחיב ד' לנו ובארנוהו באר רחובות בעזה"י

ח'. לענין החזרת דמים אם הבעל צריך להחזיר הדמים ללוקח יש כאן ג' שיטות. א). י"א ס"ל דצריך להחזיר הדמים כשמוציא מיד הלקוחות אח"מ וכתב הטור דהו"ל כהכיר בה שאינה שלו. וכתב בפרישה הגם דקיי"ל דגזלן צריך להחזיר והבעל הנגזל הוא משום דבא מכחה דאשה צריך להחזיר הדמים, והרא"ה כתובות נו"ן הקשה על שיטה זו מדאמר ר' יהודה אף אנו נמי תנינא לתק"א מברייתא דזוממין גם אם איתא לתק"א מי ליכא אוהבים שיקנו ממנה כיון שאפשר שישאר להם כשתתאלמן ותתגרש ואם תמות אין להם הפסד שיהי' צריך להחזיר הדמים. קושיא זו נ"ל ליישב עד"פ קצת ע"פ קושית האבני מלואים למ"ש הר"ן ר"פ האשה שנפלו דנכסים שאין ידועים לא תמכור לכתחלה משום דמפקעת ירושת הבעל, נראה דגם קודם תק"א הי' אסור לכתחלה למכור בנכסים ולפי שיטת תוס' פ"ק דחולין גבי חמצן של ע"ע דכל שאסור למכור לאו דמים הוא א"כ לא מוכח תק"א כיון דאסורה למכור לאו דמים הוא דישלמו עדים זוממים ולשיטת רש"י חולין שם דיוכל לומר שהי' עובר באיסור ויש פסידא א"ש. ובזה יישבתי קושית תוס' דלא מביא ממתניתין דמכות י"ל דמהכא מוכח שפיר דעומדת לפנינו תוכל לומר שהיתה מוכרת באיסור והפסידו לה אבל ממתני' דמכות ליכא ראי' דאם תוכל למכור מי יקנה ממנה בט"ה שמא תמכור כיון שיש איסור במכירה אחזיקו אינשי ברשיעי לא מחזקי' וסומכים הלוקחים שלא תעבור למכור באיסור כמו שכ' תוס' דמזבנה בט"ה כשתשבע יסמכו דעת הקונים שלא תעבור על שבועתה הגם דס"ל לתוס' בתמורה כשנשבע שלא למכור ועבר דמהני מ"מ הלקוחות יסמכו שלא תעבור על השבועה כן י"ל הגם דיש לחלק דאיסור זה רק לכתחלה ומדרבנן מ"מ עדיפא לי' להביא מברייתא דחזקה ראי' דידי' יותר וא"ש

וליישב שיטת הר"ן הנ"ל לשיטת תוס' חולין נ"ל עפמ"ש התוי"ט ומל"מ דנראה מדברי רש"י היכא דאמרו לא תמכור לכתחלה לא הטילו איסור על האשה אלא על הלוקח מדכתב רש"י אם בא למלוך משמע על הלוקח איכא איסור דיוכל לקנות במק"א והוליד מחה דמותר לקבל מתנה ממנה דל"ש שיקבל מאחר עיי"ש. לפ"ז לק"מ קושיא א"מ דלגבי דידה ליכא איסור רק לגבי לוקח ופשיטא שיש לה פסידא מי לא משכחת בעולם שעוברים ועושים איסור החמור מזה, ותוס' חולין חולק על רש"י משום דלגבי דידי' איכא איסור לא שוי' מידי דלא יוכל לומר שהית' עובר' איסור, אבל כאן כיון דלגבי דידה ליכא איסור בוודאי ימצאו עושי עולה דלא יחושו לאיסור זה, ומשום לפני עור לגבי דידה ליכא הגם דס"ל לתוס' ספ"ק דע"ז דגם באיסור דרבנן איכא לפ"ע באיסור קל כזה לכתחלה ומשום דאפשר לו לקנות במק"א אפשר ליכא לפ"ע. ועוד דל"צ לכ"ז דהא אפשר שתמכור לנכרי וא"ש. לפ"ז מיושב קושית הרא"ה דאי תנינא לתק"א שאמרו בעל לוקח הוא בוודאי יש איסור עליה כשמוכרת כמי שמוכר שאינו שלו ואפילו ל"צ להחזיר הדמים וכ"ש כשצריך להחזיר הדמים, וכיון שיש איסור עלה לא מפסדו לה מידי כקושית האבני מלואים וא"ש ועיין

עוד הקשה בנמ"י ובש"מ מדר"פ ור' הונא דאמרו תניכא לתק"א ממתניתין דפגיעתן רעה גם אם איתא יש ויש שיקנו ממנה כיון גם להך צד שתמות היא לא יפסידו ולפעמים לא יהי' לו דמים להחזיר ישאר בידו. ולישב קושיא זו צריך אני להקדים מה שהעלה פ"י חידוש דין ע"פ קושיא שהקשה על ר"פ ור"ה דאמרו תנינא לתקנת אושא מה מועיל המכירה אם תמכור לאחרים צריכה לקנות מדמי' קרקע כדי שיאכל הבעל פירות מזה חידש ומוסיף על מ"ש מהרש"א דדמי ט"ה ל"ל לבעל פירות משום דלא מפסיד מידי דאתי לה מעלמא מרצונה, מכח קושיתו גם במקום שיש לו פסידא דירושה אח"מ א"צ לקנות פירות עבור הדמים דהא כאן יפסיד הירושה אלו דבריו ז"ל. ובמח"כ אין כאן ראי' של כלום וקושי' מעיקרא ליתא דאם ליתא לתק"א אם תמות היא יקח הנחבל מדמי זבינו אלו כדין יורש ולא נפסד כלום אח"מ ממילא א"צ לקנות עבור דמי זבינו כדי שיאכל פירות וכ"ז כשחבלה ועומד בחובו אבל במק"א דליכא מי שחייבה לשלם אח"מ לא מוכח דא"צ לקנות פירות מן דמי זבינו מנכסים ועיין

ואחר הוצעה זו מצאנו יישוב לקושית הנמ"י על שיטת י"א דלאחר תק"א גם אם המצא ימצא מי שירצה לקנות ויסמוך דבעל יחזור לו הדמים א"א למכור כיון שיש לבעל אח"מ פסידא ע"י מכירה זו שיהי' צריך להחזיר הדמים צריכ' לקנות קרקע מדמי זביני ולא יהי' לנחבל כלום, מה תאמר דליכא פסידא דיגבה הנחבל אח"מ כיון דאיתא לתק"א לא יוכל לגבות ממנו אח"מ דתורת לוקח עליו וא"ש נכון ועיין

ועוד פש גבן ליישב קושיא א' שהקשה והיא קושיא חמורה ביותר מש"ס ב"ב ס"פ יש נוחלין דמקשה והא איכא פסידא ללקוחות כיון שצריך הבעל להחזיר ללקוחות הדמים ליכא פסידא. ולא ידעתי פתר לקושיא זו רק כשנאמר דמה שצריך להחזיר הדמים הוא לרב דס"ל מעות פקדון, אבל לשמואל דס"ל מעות מתנה וא"צ הגזלן עצמו להחזיר ה"ה וכ"ש הבעל, וש"ס פ' י"נ מקשה ומתרץ האמת דאינהו דאפסידו שיהי' א"ש גם לשמואל ועיין זה בב"מ ט"ו ע"ב

וע"פ דברינו אלו מיושב גם קושיא ראשונה של הרא"ה דרב יהודה על שמואל דאמר אינו דומה משום תק"א קאי אף אנן נמי תנינא לתק"א מברייתא דלשמואל לשיטתו א"ש ברייתא כדאיתא לתק"א דלדידי' אין צריך להחזיר הדמים ואיכא פסידא ללקוחות

ויש להוסיף דברים ליישב הא דאמר רב יהודה משום דשמואל דאמר האשה שמכרה וכו' כיון דידע מתק"א הול"ל מיד דמתקנה בטל משום תק"א ומה לו להביא מדשמואל, וגם צ"ל וכי לא ידעו כל הנהו אמוראי דאוקמי בידו דבן מתק"א. ונ"ל ע"פ קושית תוס' ב"ב ס"פ י"נ מאחריך הא במקום פסידא לא שוי' לוקח ומתרץ דמתנה ליכא פסידא כ"כ, דייק וכ' כ"כ דבאמת גם במתנה איכא פסידא דקיי"ל מתנה כמכר דאי לאו דעביד לי' נייח נפשי' לא הוי יהיב לי' מתנה ועיין מגילה פ' בני העיר וב"מ ולכן כתב תוס' דליכא פסידא כ"כ כמו דאלמנה ולקוחות שהקשה ש"ס, וי"ל אם הבעל צריך להחזיר הדמים ללקוחות דליכא פסידא ללקוחות יש מקום לומר דמתנה פסידא יותר מלקוחות שאין מפסידים כלום משא"כ מתנה, וזהו הי' דס"ל לכולהו דאוקמי לברה בנכסי דס"ל תק"א לא הי' רק אם מכרה דליכא פסידא ללקוחות אבל בנתינה לא תקנו וריב"ח לא אמר אלא אם מכרה עד דבא ר' יהודה ואמר משמי' דשמואל האשה שמכרה בנ"מ וכו' מכרה בטל והא לשמואל מפסידים הלקוחות דא"צ להחזיר כלל וי"ל דמכרה בטל כ"ש מתנה דבטילה דליכא פסידא כ"כ הגם במכר י"ל אינהו דאפסדו מ"מ שקל זה במשקולת עם מתנה דליכא פסידא כ"כ כלקוחות ולכן מביא מדשמואל ומפרש טעמא דשמואל משום תק"א ומתק"א לחוד לא סגי די"ל שאני