כתב סופר חושן משפט סא

מכרה ונתנה קיים ולמה אמרו מכרה בטל הרי ס"ל לר"י לתק"א וצריכא לדידי' ועכצ"ל כחד מן התרוצים במקום שסילק עצמו או דק"פ אין מבטל רק כק"פ דאב או דקליש ק"פ דבעל אבל לומר דלא הי' תק"א לר' יוחנן אי אפשר. ורשב"א לא מצא מענה רק דלר"י לא תקנו וצלע"ג

תמצית היוצא מדברינו דתוס' ס"ל לכל התרוצים לדידן דקיי"ל כר"ל בוודאי תק"א גם היכא דסילק נפשו וגם בתירוצים אחרים שתירץ היינו לר' יוחנן אפשר דלא תקנו בל"ל פירות אם לא היו צריכים לתקן משום דק"פ לא מבטל המכר או משום דקליש וכיון שהוצרכו לתקן גם בל"ל פירות תקנו כמו לר"ל אבל אי ליתא לתק"א לר' יוחנן היכא דאית לי' משום דסילק לא תקנו לג' תרוצים אחרים ולחד תי' דליתא לר"י לתק"א אבל להלכתא בוודאי איתא לתק"א גם בל"ל וכן ס"ל להרא"ה ורשב"א יחידאי הוא

ד'. מדאמר ריב"ח באושא התקינו האשה שמכרה בנכסי מלוג בח"ב ומתה הבעל מוציא משמע דוקא אחר שמתה מוציא דשוי' אז כלוקח מעיקרא ולא כיורש, אבל בחיים אינו מוציא וזו שיטת הרמב"ם, ורא"ש כתובות נו"ן כתב דה"ה מחיים המכר בטל ומוציא מיד הלקוחות והא דאמר ר"י ומתה לאו דוקא ור"ן כתב משום דכל זמן שהיא בחיים מתלי תלי מי ימות תחלה לכן נקיט ומתה אז מוחלט לבעל, וכ"ז דוחק. ומצאתי דבר היותר נכון ברא"ה כתובות דכ' דנקיט ומתה כגון שסילק עצמו מפירות שאין לו בקרקע כלום בחייה ואני מוסיף על דבריו דנקיט הכי להשמיענו ע"ד אגב דגם בשסילק עצמו מפירות ג"כ איתא לתק"א אלא גופן של דברי הרא"ה צריכים תבלין גם אם סילק עצמו מפירות בחייה מ"מ מגוף לא סילק נפשי' ואם כלוקח שוי' בחיים למה אינו מוציא הגוף מחיים ויש לו בו תועלת שכתבו נ"מ אם הוא לוקח מחיים או לאח"מ עיין פרישה ב"ש וח"מ. ונ"ל הרי הרשב"א ס"ל שסילק עצמו מפירות אבד זכותו דתק"א מגוף לאח"מ. והרא"ה לא ס"ל כותי' ודוקא שלא יהי' יוכל להוציא מלקוחות לאח"מ ע"ז לא ויתר בכלל סילק פירות אבל במה שיש לו זכות בגוף מחיים ע"י תק"א כיון שויתר על הפירות דמעולם הי' לו קודם תק"א בכלל זה שסילק עצמו ומוותר נגדה זכותו שבגוף מחיים ע"י תק"א ונכונים דברי הרא"ה. ורא"ש ויתר ראשונים דנדחקו ולא כתבו כמ"ש הרא"ה או דס"ל כל שסילק עצמו מפירות ליתא לתק"א או דס"ל דאיתא ואפילו מחיים עומד בזכותו לגוף הגם שסילק עצמו מפירות שיש לו בחיים מגוף לא סילק נפשו שיש לו בחיים ע"י תק"א. ולדינא שכתבנו באות ג' דנקטי' כתוס' ורא"ה דגם בשסילק עצמו מפירות איתא לתק"א, כ"ז לאח"מ אבל להוציא הגוף מחיים גם אם נקטינן כרא"ש כמ"ש רמ"א סי' צ"א מ"מ היכא דסילק נפשי' אינו מוציא כרא"ה דלא מצינו מי שחולק עליו, והא איכא רמב"ם דס"ל דבכ"מ מחיים אינו מוציא כשסילק נפשי' בוודאי אין לעשות מעשה להוציא מחיים כנ"ל

ה'. והנה כל התרוצים שנאמרו בזה בראשונים על דאמר ומתה יש בהם מן הדוחק וצ"ע מה ראו על ככה דפשיטא להו דהוא לוקח מחיים ומה הגיע אליהם לדחוק דמתה לאו דוקא או כמ"ש הר"ן והרא"ה בכ"ז לא יצאנו מן הדוחק קצת, והיותר קשה דהו"ל להשמיענו דבחיים מוציא דאפשר למטעי דוקא לאח"מ ומ"ש הש"ך ח"מ סי' ק"ג דמסתבר דמחיים לוקח הוא אינו מוכרח ואפילו לסברתו עכ"פ לא פשוט כ"כ וכל כי האי הו"ל לריב"ח להשמיענו

ויגעתי מצאתי ראי' לשיטה זו והוא מירושלמי ר"פ הכותב שהבאנו באות א' וג' שאמר ר"י בדין שיהי' מכרה קיים שלבסוף הוא זוכה ולמה אמרו מכרה בטל כדי שלא תמכור משל בעלה ותאמר שלה הם. וכבר תמהנו לעיל למה נאיד ירושלמי מטעם הפשוט משום דהיתה מוכרת משלה ומפקעת ירושת בעלה ועי"ז הי' איבה וכמ"ש רש"י וש"מ, וכאן אני מוסיף לדייק בירושלמי דאמר בדין מכרה קיים שלבסוף הוא זוכה זה שפת יתר פשיטא דכן הוא דמכר קיים דאינו אלא כמו כל מוריש שאם מכר בחייו המכר קיים כיון שבסוף לאח"מ המוריש הוא דזוכה בירושתו וכבר נמכר וגם טעם שמא תמכור משל בעלה הוא חשש רחוק לתקן תקנה משום זה וכ"ז בעי ישוב

והוגענו למקום יישוב בשנאמר דגם ר' יוחנן ידע טעם תק"א משום איבה שלא תפקיע ירושת הבעל והי' שכיח שעשו כן שלא תסוב נחלה, אלא משו"ה הי' סגי שיהי' המכר קיים כ"י חייה דלא מפסיד מזכותו דהרי מחיים אין לו גוף רק פירות ולא תקנו רק שלא יהי' מפסיד ירושתו שלאח"מ ור' יוחנן ס"ל דאמרו שהמכר בטל היינו שאין לו קיום כלל גם בחיים וע"ז אמר בדין שיהי' מכרה קיים היינו גם לאחר תק"א שיהי' קיים כל ימי חייה, ולמה אמרו בטל היינו שנתבטל לגמרי מיד למה משום איבה ליכא דהא לא מפסדה אותו ממה שיש לו מן הדין שירשנה אח"מ וזהו דקאמר שהרי לבסוף הוא זוכה היינו שאין לו זכות בקרקע רק לבסוף כשתמות ולמה אמרו המכר בטל מיד סגי כשיתבטל לאח"מ תחת שהי' יורש הוא לוקח, ואמר מלתא בטעמא כדי שלא תמכור משל בעלה ולחשש זה לא סגי שיוציא מיד הלקוחות אח"מ דהרי מפסיד שלו ממש כל זמן חייה ולכן גזרו אומר שיהי' בטל לגמרי מיד ובוודאי משום חשש זה לא היו נמנים לתקן תקנה לשוי' כלוקח אלא מאחר שנמנו לתקן משום איבה דשכיח שיהי' מכרה בטל לאח"מ אמרו שיהי' בטל מיד משום חשש שתמכור משל בעלה כדי שיהי' מתוקן הכל. ונ"ל עוד ע"י שגדרו גדר בעדה שלא תוכל להפקיע ירושת הבעל והיתה מוכרת משל בעלה ואמרה שלה הם וקיים כ"י חיי בעלה ואם ימות הוא, כדי להרוויח מה שמפסדה בנכסי' כשתמות היא ויצא לפעמים ע"י תק"א תקלה, ולכן מצאו נכון לתקן שיהי' מכרה בטל מיד בעודה מחיים כנ"ל פי' סלול פרוש כשמלה על הירושלמי

ומינה דמוכח מירושלמי דתק"א הי' שיהי' הבעל לוקח מחיים הגם דמדברי ריב"ח שאמר בזה הלשון ומתה הבעל מוציא משמע דוקא אח"מ כדי שלא לעשות פלוגתא בין ר"י לריב"ח בעיקר התקנה טוב לנו לדחוקי אנפשאי להשות דברי ריב"ח לדברי ר' יוחנן שבירושלמי הגם דבש"ס דילן לא נמצאו מדברי ר' יוחנן שבירושלמי מידי ועיין

ו'. שיטת הרמב"ם דמחיים. אינו מוציא כפשטות דברי ריב"ח, ולפמ"ש ראי' מירושלמי דלוקח מחיים הוא בודאי יש לנו לדחוקי כל האפשר בדריב"ח דג"כ הכי ס"ל כמ"ש. ונ"ל דיש ראי' לרמב"ם מש"ס דילן דס"ל דדברי ריב"ח דווקא הם דלאח"מ מוציא ולא מחיים, הנה בר"פ האשה שנפלו קמקשה לימא תנינא לתק"א. והנה מה דאמרו בב"ק אף אנן נמי תנינא ור"פ ור"ה דאמרו תנינא לתק"א היינו שרוצים להביא ראי' לתקנת אושא מברייתא ומתניתין, אבל בכתובות מקשה לימא תנינא לתק"א כתב הרא"ה דמקשה מדאמר ריב"ח באושא התקינו מה חידש לנו הרי מבואר במתניתין עיין בו. ודבריו לא מעלים ארוכה דריב"ח השמיענו היכן ובאיזה זמן נתקנה תקנה זו כמ"ש רש"י בב"מ ל"ה ע"א. והנ"ל דקושית ש"ס על ריב"ח דאמר ומתה הבעל מוציא הא כ"ז שהיא חי המכר קיים ע"ז מקשה לימא תנינא לתק"א במתני' דקתני מכרה בטל ובס"ד דמתניתין בין מפירי בין מגוף איירי וכמו אם מכרה הפירות מכרה בטל היינו מיד בחייה כן כשמכרה הגוף בטל מיד ולשון בטל ג"כ משמע מיד וזה דלא כריב"ח דאמר דתק"א היתה דוקא ומתה אבל מחיים לא בטל ומקשה לימא תנינא לתק"א במתניתין ומוכח דלא כוותי' ודחי מתניתין לפירי ומחיים ומתניתין לא איירי כלל מן מכירת הגוף בין מחיים בין לאחר מיתה ותק"א לגוף ולאח"מ היינו דוקא לאח"מ אבל מחיים ליכא תקנה כלל על הגוף כריב"ח ממש כנ"ל ועיין

והא"ש דפסק הרמב"ם כריב"ח דדוקא אמר ומתה כדס"ל לסתמא דש"ס דכתובות דדוקא אמר לאח"מ ומקשה ומתרץ ומסיק תק"א לגוף ולאח"מ הגם דר' יוחנן בירושלמי ס"ל גם מחיים איתא לתק"א נקיט להלכה כש"ס דילן דלא נמצא חולק על ריב"ח וא"ש נכון

, ז'. וכשאני לעצמי נ"ל לומר מלתא בטעמא בפלוגתא דר"י בירושלמי וריב"ח בש"ס דילן דר"י לשיטתו הוכיח דתק"א גם מחיים והוצרך למצוא טעם למה תקנו גם מחיים, וריב"ח לשיטתו ליכא הוכחה לכן אמר ומתה דמחיים א"צ לתקנה זו דמשום שמא תמכור משל בעלה רחוק, ור"י לולא שלשיטתו הוכרח דגם מחיים תקנו לא הי' ס"ל דתקנו מחיים משום חשש שמא תמכור משל בעלה, ואפרש שיחתי וירוח לי

הנה הר"ן ר"פ האשה שנפלו כתב הא דאמר ר"ש בנכסים שאינם ידועים תחלה לא תמכור הגם דבוודאי אין לו פירות מנכסים שא"י שהרי א"י בהם מ"מ לא תמכור הגוף משום ירושה, ומזה למדו הבית מאיר ואבני מלואים בסי' צ"א דדעת הר"ן דגם קודם תק"א לכתחלה לא תמכור כדי להפקיע הירושה, לפ"ז אי אפשר לפרש מתני' קודם תק"א דהא אמר ר"ש נכסים ידועים מכרה בטל וא"י מכרה קיים ומכירה בטל בידועים אינו רק בפירות קודם תק"א א"י קאי ע"כ גם על הגוף וזה רחוק במתניתין לר"ש ומוכח דמתני' אחר תק"א וקאי בין בגוף בין בפירי בין מחיים בין לאח"מ ועל שניהם קתני בטל דמשמע מיד וכמו כשמכרה פירות בטל מיד מחיים כן הגוף וע"כ דתנינא לתק"א וקשה לריב"ח דאמר דווקא ומתה מוציא כקושי' ש"ס וצ"ע. ונ"ל לריב"ח לשיטתו א"ש דהוא ס"ל שם נכסים ידועים היינו מקרקע ואינם ידועים מטלטלים אפילו ידועים לו דל"ס דעתי' עיי"ש, לפ"ז א"ש מתני' קודם תק"א