כתב סופר חושן משפט ס

וגם ליכא למיחש משום איבה דעל ידי סלוקו בא לו ולהכי נכנס ידע שעי"ז יהי' אפשר לה למכור ולהפקיע הירושה ממנו אבל לר"ע גם אם לא יסלק תוכל למכור לולי תנא גם בשסילק עצמו תיקנו כנ"ל

לפ"ז אני אומר ביבמות ל"ו ע"ב ובב"ב קל"ו ע"ב תי' תוס' דלר"י צריך תק"א דקליש קנין פירות דבעל משמע דבתרי אלו ס"ל לתוס' דכל שסילק עצמו לא תיקנו. ולמ"ש י"ל דווקא לר' יוחנן ס"ל לתוס' בתרוצים אחרים דלא תקנו תקנה כדי שמכרה בטל כשסילק עצמו מטעמים שכתבנו, אבל לר"ל דתקנו כשלא סילק א"ע הה"נ כשסילק מפרי תקנו. והרא"ה בכתובות דכ' דלכן אמר ריב"ח ומתה מוציא משום כשסילק עצמו ל"ל מחיים לא כתב כן רק לר"ל ולהלכת' אבל לר"י ס"ל דל"א לתק"א כשאית לי' פירות ומשום כשמסלק א"ע לא תקנו כנ"ל אמנם כן מרשב"א בחדושיו בב"ק נראה דס"ל גם להלכתא דליתא לתקנת אושא רק כשיש לו פירות מדכתב דבעל שנתן מתנה לאשתו דל"ל לפירות ליתא לתק"א וגם משטיחות לשונו משמע דפשיטא לי' כל שסילק עצמו מזכותו מחיים כ"ש זכותו של אח"מ דמחמת תק"א בא לו

ולפע"ד דלר"י דלא היו צריכים לתק"א כשיש לו פירות לא תקנו בל"ל ולר"ל דהוצרכו לתקן היכא דיש לו גם בל"ל כגון שסילק עצמו ג"כ תקנו מצאנו ישוב לקושית תוס' גיטין פ' השולח על ר"ל דמקשה לר"י מברייתא מתה הבעל מביא וקורא לא מתה לא. והקשה תוס' גם לר"ל קשה דהא כתיב ולביתיך ונדחק ולמ"ש י"ל לר"ל ל"ק י"ל ברייתא זו דמתה לאחר תקנת אושא ואיירי בשסילק עצמו מפירות לכן בחיים לא דהא ל"ל פירות להביא לעצמו, ולאח"מ קורא הגם דבחיים לא הי' לו פירות אינו דומה לקונה קרקע אחר שנתלשו הפירות והדר קנה הפירות דהו"ל כקונה פירות מן השוק דהא הי' לבעל הגוף בעודה בחיים קודם שנתלשו הפירות לשיטת הרא"ש דבעל בגוף כלוקח מחיים וגם כשסילק עצמו מן הפירות מן הגוף לא סילק נפשי' בחייה, ואח"מ שזוכה בפירות לא דמיא לקונה גוף ופירות אחר שנתלשו ולק"מ מברייתא דמתה לר"ל, אבל לר"י דס"ל קנין פירות כקנין הגוף דמי ליתא לתק"א כלל וכשסילק עצמו לא תקנו כמ"ש. ואם הברייתא כשסילק עצמו הו"ל לאח"מ כקונה פירות מן השוק וע"כ בדלא סילק עצמו גם מחיים הו"ל לקרות ומיושב קושית תוס' ע"ד נכון ועיין

ובתוס' יבמות ל"ו ע"ב תי' תוס' עוד שאני קנין פירות דאשה שעל ידה זכה בו, ולפי הפשוט אין לו מובן מה לי אם זכתה לו האשה או אב ואחר שיש לו ק"פ. ויובן עפמ"ש בש"מ דלר"י הוצרכו לתק"א דלא ס"ל לר"י דאלים כ"כ קנין פירות לבטל המכר רק באב שנתן לבן הגוף מחיים ושייר פירות לעצמו דכבר הי' לו הגוף וגם עכשיו שייר הפירות אלים ק"פ דידי' דלא יצא הגוף עדיין מרשותו אבל פירות דבעל מאשה שלא הי' מעולם הגוף שלו ק"פ כזה לא אלים לבטל המכר וצריך לתק"א ועיין כסברא זו דאלים ק"פ למי שהי' לו הגוף בתוס' ב"ב נו"ן בשם רבינו ברוך ובתוס' פ"ק דפסחים גבי בהמת ארנונא שמחלק בכעין זה בענין דהתם. ונ"ל שלזה כיון תוס' ביבמות שאני קנין פירות דבעל שהיא זכתה לו הפירות בלא גוף וה"ה למוכר פירות וכדומה ושאני אב דהי' לו הגוף מתחלה וצ"ל בס"ד דטעמא דשמואל משום דס"ל קנין פירות כקנין הגוף דמי ס"ל דבכ"מ ק"פ מבטל המכר ובתר דמסיק דטעמא דשמואל משום תקנת אושא י"ל דגם לר"י אין המכר בטל מכח קנין פירות רק ק"פ כמו דשל אב לגבי ברי' וכן מוכרח מכח קושי' לר"י ל"ל תק"א

וע"פ תי' ש"מ וכתבנו כי זה ג"כ כוונת תוס' יבמות דלא אלים ק"פ לבטל המכר רק קנין פירות כמו דאב דהי' לו הגוף תחלה לא יצא הגוף עדיין מרשותו מובן היטב צריכותא דש"ס ב"ב דה"א אב לגבי ברי' אחולי אחיל ותוס' אחז בזה בחד תי' בגיטין דוקא באב לגבי ברי' קיי"ל כר"ל משום דאב לגבי ברי' אחולי. ולכאורה הא דאב לגבי ברי' אחולי אחיל קשה להסביר כיון שמשייר לעצמו פירות וכל השייך לפירות איך נאמר אחולי אחיל ק"פ שלו הרי יש לו ונהנה וכי יש בכחו לומר שמשייר לעצמו ק"פ אבל לא יהי' כקה"ג וש"ס עשה זה לצריכותא דהי' מקום לומר כן לכן השמיענו ר"י בזה, אבל תוס' אחז זה לאמת וודאי רחוק מן הדעת ולמ"ש יש להסביר בטוב דבאמת בכ"מ לא אלים לר"י ק"פ לבטל המכר של הגוף הגם דכקהג"ד, אבל נאמר חוץ באב וכיוצא בו שהי' לו הגוף תחלה ומשייר עכשיו הפירות לעצמו לא יצא עדיין הגוף מרשותו לגמרי ולזה י"ל דאב לגבי ברי' אחולי אחיל כח יתרון שיש לו בגוף לבטל המקח יותר ממי שקונה פירות ולא הי' הגוף שלו מעולם מוחל האב על זה ונותן הגוף לגמרי לבנו ולא משייר לעצמו רק קנין פירות כמו למי שלא הי' הגוף שלו מעולם כנ"ל להסביר בטוב טעם ודעת

וע"פ הדברים האלו הוגענו למקום יישוב קושיא חמורה של הפ"י בב"ק על תוס' גיטין דכ' ליישב הא שמואל דס"ל כר"ל בהכותב נכסיו לבנו וכו' והא ס"ל אין ברירה ומתרץ בחד תי' דאב לגבי ברי' שאני דאחולי אחיל א"כ בפשוט הי' ר"י יוכל לומר אינה דומה למשנתינו משום דאב לגבי ברי' אחולי אחיל וע"כ דלא ס"ל לאמת להאי סברא וקשה על תוס' דנקיט כך לאמת. ומ"ש פ"י דמשום הכי באמת לא תי' תוס' כן בב"ק תמוה וכי בגיטין לא צריך תוס' ליישב לפי סוגיא דהכא, וגם הרי מוכח מסוגיא דכאן דאין חילוק זה נכון וצ"ע. ולפמ"ש מיושב הכל על מכונו דוודאי סברא זו דאב לגבי ברי' אחולי אחיל רחוקה היא כמ"ש אבל קרובה היא בשנאמר דאין ק"פ מבטל המכר רק היכא דהי' לו הגוף ג"כ מעיקרא י"ל אב לגבי ברי' מוחל על יתרון כח זה כמ"ש והא"ש בס"ד דטעמא דשמואל דמכרה בטל משום קנין פירות כקנין הגוף דמי וס"ל ע"כ דק"פ דבעל ג"כ מבטל המכר וכל מי שיש לו ק"פ א"א לבעל הגוף למכור הגוף כי כן א"א לומר לאמת דשאני אב לגבי ברי' אחולי אחיל דהרי משייר לעצמו הפירות וא"א לאחוז החבל בב' ראשים מה שאינו במציאות לפי הדין. [והא דאמר ר' יוסף משום דראוי לירשו הוא מלבד שבלאו הכי דבריו נדחים בב' ידים, גם לפי דבריו הוא משום דמוכח מתוך מעשיו שרוצה שימכור הבן מוכרחים לומר דלא שייר לעצמו קנין פירות לכל דבר לתשמיש רק ק"פ כקונה פירות או מקבל פירות במתנה.] אבל כדמסיק דטעמא דשמואל משום תק"א י"ל שפיר דכל ק"פ לא מבטל המכר ומשו"ה הוצרכו לתקן תק"א גם לר"י. וכ' תוס' שפיר חילוק זה לאמת בכ"מ ק"פ כקהג"ד אבל אינו מבטל המכר כמ"ש ביבמות וי"ל אב לגבי ברי' מוחל יתרון כח שיש לו ותירץ תוס' שם עוד תי' אחר, לפי תי' אחרי' שתי' תוס' בב"ק דלר"י ל"צ תק"א רק בשמסלק עצמו לתי' זה ס"ל דלר"י בכ"מ ק"פ מבטל המכר הוצרך תוס' בגיטין תי' אחר שתי' שם. וא"ש דכאן לא תי' כמ"ש בגיטין דאב לגבי ברי' וכו' דהא כאן לא תי' רק דלר"י צריך לתק"א בשסילק ולא נחית כאן לתרץ עוד כדמתרץ ביבמות דלא אלים קנין פירות דבעל כק"פ דאב לכן לא יוכל לתרץ כאן רק תי' שני שבגיטין וא"ש הכל על נכון בעזרת החונן דעת

והיתה לבאר לפי סברת ש"מ ותוס' יבמות בלאו הכי ל"ק שמואל אדשמואל והלכתא אהלכתא די"ל נהי דקיי"ל כר"ל באב הכותב וכו' הגם דקיי"ל ק"פ כקהג"ד משום דלא אלים כ"כ לבטל המכר אבל לענין שארי דברים קיי"ל כר"י דק"פ כקהג"ד ומביא שפיר בכורים הא ליתא מנ"ל לעשות פשר דבר מקצת כר"י דק"פ כקהג"ד ומקצת כר"ל דלא מבטל מכר דלא כר"י, וגם אם ק"פ כקהג"ד פשיטא דאלים כח ק"פ דאב שיבטל המכר, לכן מוכרחים אנו לומר בש"ס ב"ב דעשה צריכותא ולא עשה צריכותא דה"א דבכורים ק"פ כקהג"ד אבל אינו מבטל המכר קמ"ל ר"י וה"ה איפכא דה"א ס"ל דאין מבטל המכר ש"מ דס"ל למאן דס"ל ק"פ כקהג"ד גם המכר בטל, ולמ"ש הש"מ דבאמת בכ"מ אין ק"פ מבטל המכר אבל באב דהי' לו הגוף אם בכ"מ כקהג"ד פשיטא דק"פ כדאב מבטל המכר ותליא זה בזה ולכן לא עשה צריכותא בזה רק משום דאב לגבי ברי' אחולי אחיל וע"ד שהסברנו. וא"ש דבלאו מ"ש תוס' דאב אחיל לא יוכל לתרץ דקיי"ל קנין פירות כקנין הגוף דמי אבל אינו מבטל המכר אפילו כק"פ דאב אם לא משום דאחולי אחיל וכמ"ש ועיין כי הקצרתי במובן

והנה ביבמות תי' תוס' עוד דק"פ דבעל דחכמים תקנו לו קיל מק"פ דעלמא. וקשה לי טובא מסוגית ש"ס לקמן בפלוגתא דשו"ע דמוקמי בחד אוקימתא דפליגו בק"פ כקהג"ד. משמע למאן דס"ל בעלמא ק"פ כקהג"ד גם קנין פירות דבעל כקהג"ד וכן קשה מסוגיא דגיטין דאותיב ר"ל לר"י מברייתא דמתה וכ' תוס' דברייתא לאחר התקנה הי' והוכיח כן ולמ"ש תוס' ביבמות דק"פ דבעל קיל מכל ק"פ לא הקשה ר"ל על ר"י מידי וכן קשה מש"ס ב"מ צ"ו. ונ"ל דבתוס' זה כוונת תוס' דגם ק"פ דבעל כקהג"ד אבל לא אלים כ"כ לבטל המכר כעין תי' ראשון אלא בתירוץ ראשון ס"ל כל שאינו דומה לק"פ דאב שהי' הגוף שלו תחלה לא מבטל המכר ולתירוץ ב' דווקא בק"פ דבעל דאתי מתק"ח לא אלים לבטל המכר כנ"ל, אלא בב"ב קל"ו ממרוצת לשונו לא משמע הכי אלא דק"פ דבעל קליש ולא כקהג"ד וקשה מכל מקומות הנ"ל וצל"ע

עוד כ' תוס' כתובות נו"ן ויבמות ל"ו לר"י באמת לא הי' תק"א מלבד שהוא דוחק קשה לי טובא מירושלמי שהבאנו אות א' בכתובות ר"פ הכותב דאמר ר' יוחנן בדין הי' שאם