כתב סופר חושן משפט נט

איבה ועיין ש"מ כתובות כי הי' שכיח שהיו מוכרות ונותנות לבני משפחתן כדי שלא תסוב נחלה ושבח בית אביה ממשפחתה למשפחת בעלה והפקיעו ירושת הבעל ונתהוה איבה עי"כ לכן גזרו אומר שאם מכרה ונתנה בטל. אבל ראה זה מצאתי ראיתי בירושלמי כתובות ר"פ הכותב נתן טעם אחר לתקנת אושא וז"ל ר"א בשם ר' יוחנן בדין הי' שאם מכרה ונתנה שיהי' מכרה קיים שבסוף הוא זוכה בהם ולא אמרו בטל אלא שלא תהי' אשה מוכרת נכסים משל בעלה ואומרת שלי הן, ומפרש הפני משה דקאי על אשה דעלמא שראוי' שמכרה קיים שלבסוף הוא זוכה שיורשה והו"ל כמוריש שמוכר נכסיו בחייו דמכרו קיים למה אמרו בטל כדי שלא תמכור משל בעלה. הנה מבואר בירושלמי דלאו משום איבה אמרו דמכרה בטל אלא מחשש שמא תגנוב משל בעלה ויפסיד את שלו דלא כפי' רש"י וש"מ משום איבה. ובאמת טעמא של רש"י נראה פשוט יותר ומסתבר טפי מטע' של ירושלמי ולקמן נכתוב מלתא בטעמא דאמר הירושלמי הך טעם דאית לי' ג"כ דעיקר משום איבה אלא דמוסיף והולך גם משום שמא תמכור משל בעלה שיש בו נ"מ לדינא. ולפי דאמר ריב"ח כתב רש"י שפיר משום איבה לחוד ויבואר כ"ז לקמן אי"ה בישוב עוד מה דצ"ל בלשון ירושלמי

ב'. וענין תקנת אושא מה היא ע"י מה אלים כחו של בעל והחלישו כח של אשה דלא תוכל למכור שלה, כ' רש"י בב"ק בד"ה באושא התקינו וז"ל אע"ג דבעלמא לאו כקנין הגוף דמי בעל בנכסי אשתו אלמוהו רבנן לשיעבודי' משום איבה והוי כלוקח ראשון. והנה ממ"ש רש"י הגם בעלמא לאו כקנין הגוף דמי בעל בנכסי אשתו אלמוהו רבנן נראה דאלמוהו לקנין פירות דבעל כ"כ שיהי' כקנין הגוף וכמו לר"י דס"ל קנין פירות כקנין הגוף דמי דמבטל קנין פירות מכירה של בעל הגוף דא"י למכור כן קנין פירות דבעל מבטל המכר בתר דאלמוהו לשעבודי' וכ"כ רש"י לקמן פ"ט ע"ב ועיין קצה"ח סימן ק"ג שהבין כן דברי רש"י. אלא דלכאורה צ"ע סוגית ש"ס ב"ב ס"פ יש נוחלין דהוכיח רבא דבעל לוקח הוי מתק"א דמכרה בטל ולפירוש רש"י מנ"ל דלוקח הוא ועמד על זה בקצה"ח, והי' יוכל להקשות מסוגיא דב"ק דאמרו תנינא לתק"א ממתני' דפגיעתן רעה, מה יענו לסיפא דקתני נתגרשה האשה וכו' הא מתה האשה לא ואי הא דמכרה בטל משום דאלים כח פירות דילי' עד דמבטל המכר למה לא יגבה הנחבל אחר שמתה מגוף הקרקע, גם קשה מש"ס ב"מ לענין שומא דל"מ ול"מ דהא לאח"מ דין יורש יש לו בכ"מ עוד קשה לי ממ"ש רש"י תחלה כד מייתי לדשמואל וז"ל הבעל יורש את אשתו והוא הי' לוקח ראשון כתב רשי דהוא לוקח ראשון משמע דשויוהו רבנן כלוקח ולא משום דאלמוהו לשיעבודא דפירות וגם בד"ה באושא התקינו מסיים והו"ל כלוקח ראשון וסתר דבריו מיני' ובי'. גם יש להבין בסידור פירוש רש"י דכ' דאלמוהו רבנן לשיעבוד דבעל והיינו שיעבוד פירות שיש לו וכתב הטעם משום איבה והוי כלוקח ראשון, מפסיק בטעמא דמלתא משום איבה בין מה שכתב דאלמוהו לבין מה דמסיים והוי כלוקח ראשון, הכי הול"ל דאלמוהו והוי כלוקח ראשון משום איבה

וליישב כל זה אומר אני עפמ"ש הש"מ דראו דשכיח דהיתה נותנת ומוכרת נכסים למשפחתה והי' שכיח איבה על ידי זה ראו כי נכון לתקן שיהי' מכרה ומתנתה בטלים. וי"ל עוד כי קרוב לדין ויושר הוא שיאמרו כן דהוי כלוקח דאדעתא דהכי בעל נושא אשה בשביל זכות שיש לו בחייה וירשנה לאחר מותה בכל מה שיש לה לשעתה או שיפלו לה והו"ל כלוקח ויושר וצדק הוא שלא תהי' מתנה ומכירה שלה קיימת ולא צ"ל משום איבה. אלא דקודם תקנה שהי' מכרה קיים והי' שכיח שמכרה ונתנה כמ"ש הש"מ, מעיקרא לא נשאה אדעתא דהכי ולא סמך דעתו שירשנה דהא שכיח ושכיח הי' שמכרה ונתנה למשפחתה ואין מן הדין ולא מן היושר שנחשבהו כלוקח אם לא דתקנה תיקנו משום איבה ויש כח בידם לתקן כפי ראות עיניהם אלא משום איבה הי' די שיאלימו כח פירות שיש לו לבעל ממילא בטלה המכירה ונתינה כמו למ"ד קנין פירות כקנין הגוף דמי אבל שלא יהי' נחבל וכדומה גובה לאחר מיתה משום איבה לא הי' צריכים לשוי' לוקח דלא שכיח כ"כ ואם יהי' במקרה ליכא משום איבה, אלא מאחר שתקנו שאם מכרה ונתנה בטל משום דהאלימו כח פירות דידי' ממילא אדעתא דהכי נשאה שבטוח לבו שירשנה דלפ"ח וחבלה וכדומה לאו אדעתי' וסמכה דעתו שירשנה שוב בדין וביושר הוא דנחשבי' ללוקח ראשון והן הן דברי רש"י שכתב הגם בכ"מ קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי האלימו שעבודי' דבעל היינו כח פירות ממילא לא תוכל למכור וליתן וראו לתקן כן משום איבה דשכיח הי' שמכרה ונתנה וסגי במה שהאלימו כח פירות שלו ולא שיהי' לוקח אלא מכיון שהאלימו כח פירות שלו ומכרה ומתנתה בטלים ממילא הוי כלוקח ראשון ואין גובין ממנו בין בחי' בין לאח"מ דכלוקח ראשון הוא באמת. והא"ש מ"ש רש"י שנית דאלמוהו וגם דהוי כלוקח ראשון. וגם בדיוק ובסדור נכון כתב טעם משום איבה באמצע. וא"ש ג"כ מ"ש רש"י כד מייתי ש"ס דאמר שמואל דהוא הי' לוקח ראשון היינו שלאמת הוא לוקח ראשון משום שיורשה וסמך דעתו שירשנה ונושא אותה אדעתא דהכי, ולקמן פ"ט ע"ב כד מפרש ש"ס פלוגתא דתנאי בתק"א כתב רש"י דאלמוהו רבנן דזה עיקר התקנה ומסתעף ממנו דהוא כלוקח ראשון ושם לענין שאין יוצא לאשה לא צריך יותר רק שיהי' קנין פירות שלו אלים כמו למ"ד קנין פירות כקנין הגוף דמי כתב רש"י רק עיקר ותחלת התקנה דהאלימו לשיעבוד פירות שלו דיהי' כקנין הגוף ואינו יוצא בשן ועין ומדוקדקים ומיושבים כל דברי רש"י בעזה"י

ועדיין פש גבן ליישב מה ראה רש"י על ככה לומר דהאלימו כח הבעל ולא פירש כפשוטו דשויוהו כלוקח דסוף כל סוף על ידי שהאלימו כלוקח הוא וגם בשום מקום דמייתי ש"ס תקנת אושא לא כתב רש"י דהאלימו וכאן נאמר חוץ והלא דבר הוא ונ"ל דהוכרח רש"י לזה כאן לפי דאמר רב יהודה אלא אמר אינו דומה למשנתינו משום תקנת אושא ולפי הפשוט דכלוקח שוויהו רבנן אינו מענין דק"פ ולבן שמכר בחיי האב כלל דבעל כלוקח ראשון בגוף שווי' ולא שייך לומר אינו דומה על דבר שאין מענינו כלל ולא הול"ל רק דטעמא דשמואל לאו משום קנין פירות אלא משום תקנת אושא דכלוקח שווי' רבנן, משום קושיא זו הוכרח רש"י לפרש דקאמר על קנין פירות הגם דבכ"מ לאו כקנין הגוף דמי לא דמי דהכי קנין פירות דבעל כקהג"ד משום דהאלימו לשעבוד ק"פ שלו שיהי' כקה"ג וממילא נעשה כלוקח ראשון כדכתיבנא

אלא דהא גופא קשיא מה להו להאלים קנין פירות דבעל ועל ידי זה נעשה כלוקח הול"ל מיד דיהי' דינו כלוקח לכל דבר ומה תועלת יש בתקנה מה שהאלימו לשעבוד פירות שלו ומנ"ל לר' יהודה דכן תקנו וצ"ע. ונ"ל ע"פ המבואר בב"ב ס"פ יש נוחלין דטבא לי' עבדו לי' לענין יובל כיורש שוי' דיוכל לומר אי אפשי בתקנת חכמים לדעתו. ויש לחקור אם מכרה בחיי בעלה ומתה דמוציא מיד לקוחות והגיע יובל יהי' צריך להחזיר ליורשים מה יאמר שהוא יורש אם הוא יורש קיימה המכירה שמכרה האשה בחייה ויחזור ליורשים ואם הוא לוקח ובטלה המכירה א"כ יחזיר הוא ליורשים כלוקח שמחזיר ביובל ובזמן שהיובל נוהג לא הועילו בתק"א דעדיין תמכור ותתן ליורשיה ותפקיע ירושת בעלה כשיגיע יובל ואפשר באמת בזמן שהיובל נוהג לא תיקנו אלא דמסוגית ש"ס ב"ב דאמר ר"א דטבא לי' וכו' לענין יובל כיורש שווי' הלא בזמן שהיובל נוהג ליתא לתק"א והוא כיורש לכל מילי וצ"ע

ונ"ל משום הכי ס"ל לר' יהודה דתקנה כך הי' שהאלימו לשיעבוד הבעל שיהי' כקה"ג ובטלה המכירה מאליה וממילא נעשה כלוקח משום דסמכה דעתו שירשנה כמ"ש. והא"ש גם בזמן שיובל נוהג ומכרה דאינו מחזיר ביובל דיאמר אני רוצה להיות יורש דמשום דסמכה דעתו לירש אינו לוקח מה"ד אלא דראוי' דנחשבי' כלוקח ראשון משום דנשאה אדעתא דהכי ובידו לומר דיורש הוא אחר שמתה, אבל על מה שהאלימו קנין פירות שלו ע"ז אינו מוותר והמכירה ומתנה ממילא בטלים הגם שלאח"מ מצד יורש בא וא"ש נכון ועיין

ג'. והנה לשיטת רש"י ליכא תק"א רק בדאית לו לבעל פירות האלימו שיעבוד פירות דלי' אבל בדלית לי' כגון שסילק עצמו ליתא לתק"א. אמנם כן תוס' ב"ק וכתובות נ' ע"א כתב דלר"י ג"כ איתא לתק"א כשסילק עצמו מן הפירות הרי ס"ל גם בדלית לבעל פירות איתא לתק"א וע"כ דלא ס"ל דהאלימו לשעבוד פירות דבעל אלא דשוי' מיד כלוקח בין אית לי' ובין ל"ל פירות וכן כתב הרא"ה כתובות נו"ן דבל"ל פירות ג"כ איתא לתק"א. לפי זה קשה איך אמר אינו דומה למשנתינו מה ענין תק"א למלתא דק"פ דפליגו בי' ר"י ור"ל ואפשר דתוס' לא חידש כן אלא לר"י צ"ל דתק"א גם דלית לי' פירות אבל לר"ל דוקא באית לי' וא"ש דר' יודא הא קאי על שמואל דס"ל כר"ל ומשום תק"א אמר שפיר אינו דומה כן נ"ל ודוחק

ומן הסברא איפכא מסתברא לי לר' יוחנן דקנין פירות כקנין הגוף דמי וע"פ הרוב אינו מסלק מן הפירות ל"ל לתק"א ומשום לא שכיח כשסילק עצמו לא היו יושבים לתקן תקנה אבל לר"ל דהוצרכו לתקן גם באית לי' פירא גם בל"ל לא אמרו בו חוץ. ועוד ויותר י"ל לר"י דקנין פירות כקנין הגוף דמי ומכירה בטל וכשמסלק עצמו הוא אפסיד אדנפשי' בסילוק זה גם מן הירושה אין אנו אחראין לתקן מה שעיוות בעצמו,