כתב סופר חושן משפט נח

ואשיב בקיצור ויספיק לעת כזאת, הנה מע"כ נ"י פקפק על דברי קצה"ח סימן ת"ו סק"א דפשיטא לי' לרמב"ם פי"ג מטומאת אוכלין דהכשר א"א רק ברצון הבעלים ולכן אמר ר"י אמר שמואל בחולין דף ל"ו כגון פרה של זבחי שלמים דהוא ממון בעלים משא"כ שארי קדשים אלו דבריו ומובאים בחתם סופר סי' ל"ט וקלסם מאוד ומע"כ נ"י כתב לפי דס"ל לתוס' ב"ק צ"ח ע"א לחלק בין נעשית מלאכה מאלי' צריך דניחא לבעלים משא"כ בעושה בה מלאכה אין צריך רק דניחא לעושה בה וכי כן י"ל גם הרמב"ם לא מצריך דעת בעלים רק בבאו המים מאליהם משא"כ כשנותן עלי' מים וכה"ג איירי שמואל שהעבירם בנהר אלו דבריו, יפה כתב וגם עיניו שפיר חזו כי רשב"א בחולין דף ל"א לא ס"ל לחלק כתוס' הנ"ל מדהקשה על הרמב"ם מעושה מלאכה בפרת חטאת אלמא לא בעי דעת בעלים אלמא דס"ל דרמב"ם גם בנותן מים וכן בעושה מלאכה ס"ל דצריך דעת בעלים גם בזה דבריו נכונים. ולפע"ד דגם הרשב"א דמקשה מעושה מלאכה ס"ל דוודאי כשעושה מלאכה בידים לא בעי דניחא לבעלים דווקא רק בעושה מלאכה בפרת חטאת דמוקי ש"ס גיטין פ' הניזקין ד' נ"ג ע"א בהכניס להניק ולדוש ומשום זה פטור אף למ"ד היזק שאינו ניכר חייב דממילא עושה המלאכה ואין בו רק רצונו ולא מתחייב עי"ז ובש"ס ב"מ ל' ע"א מרבי דפוסלו בכה"ג נתכווין לצורכו ולצרכה מאשר לא עובד בה מ"מ עיי"ש. וס"ל לרשב"א דהוי כממילא ולרמב"ם יצטרך דעת בעלים דווקא אבל בעושה בה מלאכה בידים שהניח עול עלי' וכדומה מודה הרשב"א דלרמב"ם א"צ דעת בעלים וכי כן דברי הקצה"ח לדעת רשב"א לא יכונו ולא א"ש

ואולי יש מקום לדברי קצה"ח הנ"ל עפ"י שיטת רש"י בחולין ובפסחים דלאחר שחיטה א"א שלא יפול מים על הבשר ולזה י"ל הוי כנפל מאליו וצריך דעת בעלים דווקא כנ"ל

ולפמ"ש בביאור קושית הרשב"א הי' מקום לומר דבאמת למ"ד היזק שאינו ניכר שמי' היזק מוכח דא"צ בעלים דווקא אבל הרמב"ם להלכתא דלא שמי' היזק לא מוכח כלום ואית לי' ראי' מהא דשמואל דע"כ ס"ל דצריך בעלים דווקא כדברי הקצה"ח ובאמת שמואל ג"כ ס"ל דהיזק שאינו ניכר פטור וליכא הוכחה מעושה מלאכה כך הי' אפשר לומר, אלא דזה ליתא דכי כן באמת לדינא במכניסה להניק ולדוש אין יוכל לאוסרו והלא הרמב"ם מייתי הך דינא בפ"ז מחובל ומזיק הלכה ח' דהכניס פרה להניק ולדוש דפטור בדיני אדם וחייב בד"ש

אבל נ"ל בישוב קו' הרשב"א ע"פ מה שבארתי דהקושיא ממכניס להניק ולדוש די"ל לכאורה דרמב"ם ס"ל כתירוץ א' בתוס' ב"מ ל' ע"א דהא דהעושה פרה בשל שותפים עיי"ש, וי"ל כן ס"ל לרמב"ם והא דלא כתב הרמב"ם דבהכי איירי הלא ידוע אין דרכו רק להביא מתניתין וברייתא כדקתני ולא לבאר ולפרש במאי איירי, אלא דהא ליתא דקשיא לן לפי"ז אם א"א לאסור פרת חטאת רק בשותפות א"כ לא שייך כאן לקנוס שלא יהי' כל אחד ואחד הולך דלא יפסיד שלו בשביל להזיק לחבירו וסברא כזו איתא בתוס' ב"ב ד' ע"א ד"ה חייב, ונזכרתי כי סברא זו ממש לענין שותפות אמורה ג"כ בפלתי סי' ד' ס"ק ד' וע"כ דס"ל לרמב"ם דבלא שותפות יוכל לאסור וממילא גם באיכא שותפות לא פליגו וחייבו' וקנסוהו והדרא קושית הרשב"א אבל לפמ"ש דרשב"א ג"כ מודה דס"ל לרמב"ם בעושה מלאכה בידים דא"צ בעלים רק בהכניסה להניק דמלאכה מאלי' נעשית רק רצונו בה א"ש דל"ק די"ל באמת כשמתרץ ש"ס בהכניסה להניק והיינו באית לי' בו שותפות וש"ס לא עסיק שם בדין שיוכל לאוסרה רק באופן שיהי' פטור ואמר סתמא בהכניסה להניק וכו' והיינו באית לי' שותפות והא"ש דכתב הרמב"ם בעושה מלאכה דחייב במזיד דזה איכא אופן גם בלא שותפות ובהכניסה להניק מייתי ג"כ שפיר כנ"ל וא"ש

ונ"ל דע"כ ראב"ד בהשגות ורמב"ן ב"ב קי"ג ע"א בדיני דגרמי ס"ל דעכ"פ בעושה מעשה בשל חבירו ל"צ דעת בעלים דאי ס"ל כתוס' ב"מ הנ"ל דעושה מלאכה בפרת חטאת דאית לי' שותפות איירי א"כ מאי מקשה רמב"ן מדלא מקשה בש"ס גיטין נ"ג גם למד"א לא שמי' היזק ונדחק משום למ"ד קנסא מקנסא לא ילפינן ל"ק, וזה דוחק דעכ"פ איכא דס"ל ילפינן ולדידי' קשה עכ"פ ואי דווקא בשותפות יוכל לאסור א"כ ל"ק די"ל דלמ"ד לש"ה ל"ק דבשותפות ל"ש יהי' כל אחד ואחד הולך כמ"ש ול"ק רק ממי חטאת אבל למ"ד שמי' היזק קשיא גם מפ"ח וי"ל דממי חטאת לא ברירא כ"כ הקושיא די"ל דלאו כל מים לגבי מזבח קיימא ועיקר הקושיא מפרת חטאת ועיין תוס' ב"ק צ"ח ע"א וע"כ דס"ל דלא איירי בשותפות דיוכל לאסור בלא"ה, אלא דעדיין קשה דלמא להכי לא מקשה ש"ס למ"ד ל"ש היזק די"ל באית לי' שותפות איירי דליכא משום שלא יהי' כל אחד הולך אלא דזה ליתא כיון דאיכא אופן בלא שותפות שוב לא פליגו וקנסו גם בשותפות וכ"כ פלתי ג"כ, מ"מ לרמב"ן וראב"ד ליכא ראי' מוכרחת כ"כ אבל מרמב"ם עצמו איכא ראי' דס"ל עכ"פ בעושה מלאכה ממש בפ"ח דאוסר גם בלא שותפות וכמ"ש ודלא כפשיטותו של קצה"ח

ואיידי דאיירי בקו' ראשונים הנ"ל על דלא הקשה הש"ס למד"א לא שמי' היזק ולרמב"ם קו' זו עומדת וקיימת ואומר מה שכתבתי במק"א הנה בג"ת הקשה על קושי' הש"ס למ"ד שמי' היזק י"ל להכי פטור כדי שיודיע ואי אטו אזוקי מזיק לי' הלא לא מכווין להזיק רק להנאתו. ונ"ל ליישב דמקשן ידע דיש אופן שהכניסה לרבקה להניק ולדוש וכן יש אופן במי חטאת רק בהו"א לא ניחא לאוקמי ברייתא בהאי דדוחק לי' דקתני מלאכה וכן נתקשה בו תוס' גיטין אבל ידע שיש אופנים אלו וכי כן י"ל דשפיר יוכל להודיעו ויאמר פסלתי פרתך שהכנסתי' לרבקה להניק ולדוש וכן מי חטאת והוא פטור וכה"ג מקשה חי' ר"ן על קו' ש"ס מזיד נמי דיוכל לומר שוגג הייתי עיי"ש וישבתיו במק"א ולא אאריך פה. ועד"ז י"ל בפ"ח יוכל לומר שהכניסה להניק ושפיר מקשה למ"ד שמי' היזק כנ"ל והא"ש בזה אריכת לשון ש"ס הוא מותיב והוא מפרק. ולהנ"ל הכוונה במה דמותיב משום דיש אופן שיהי' פטור כגון שהכניסה לרבקה ע"מ שתניק וכו' ולכן יתחייב בעושה מלאכה גמורה והוא מפרק בזה עצמו דברייתא באמת ע"כ להך מ"ד בהכי איירי ובה"א לא ס"ל כן דקשיא לי' מלאכה או דס"ל ברייתא בכל גווני איירי והא"ש. וי"ל בזה קו' פ"מ בירושלמי דלמה לא מתרץ בשוגג איירי, והנה ס"ל להגאון הנ"ל דבשוגג בידי שמים חייב כמו בהיזק ניכר שחייב בשוגג בדיני אדם דאדם מועד לעולם כן באינו ניכר בדיני שמים ומכ"ש למ"ד שמי' היזק רק רבנן פטרוהו בשוגג כדי שיודיעו. ולהנ"ל ל"ק דהא לא פטרו בשוגג רק כדי שיודיעו ובפ"ח יוכל להודיעו ולומר שהכניסה לרבקה ולהכיק ולדוש וגם שוגג חייב וא"ש וממילא דל"ק דלא מקשה למ"ד לא ש"ה י"ל בשוגג ומדינא פטור בשוגג וכהנ"ל כנ"ל על דרך פלפול

נחזור לדברי הקצה"ח אשר יסדנו עליו דברינו כי מה דפשיטא לי' דלרמב"ם גם בעושה מעשה צריך דעת בעלים אין מוכרח ולפמ"ש מוכח מרמב"ם נגד זה ואין להם מקום רק לשיטת רש"י חולין ופסחים כמ"ש

אמנם נ"ל מלבד זה יש לעיין דהא דצריך דעת בעלים היינו אם דעת בעלים מתנגדת ולא ניחא להו לבעלים לאו כל כמיני' דאחר להכשר פירותיו או לפסול פרתו במחשבה שלו ורצונו וכעין אין אדם אוסר ובליכא מעשה כלל במחשבה לבד לאו כל כמיני' וכן מדייק תוס' בקושי' בב"מ ל' ע"א, איך יוכל לאסור פרתו של חבירו ולא ניחא להו לבעלים אבל היכא דניחא לבעלים רק שלא ידעו בשעה שנפלו המים או שעשתה הפרה המלאכה ולא מהני דניחא להו לבעלים כשיתוודע להם כמבואר בתוס' ב"מ שם ובדוכתא טובא, ונ"ל אם אחר חישב וניחא לי' בשעת מעשה ואין דעת בעלים מתנגדת לכ"ע מהני מחשבתו כנ"ל, ולפי"ז בקדשים דליתא להו בעלים מי שמעבירה בנהר מכשירה ומכ"ש אם יש בו תועלת להקדש כגון משום סרכות או תועלת לבעלים משום עור ובשר כמ"ש רש"י גם אם ק"ק לאו ממון בעלים מועיל מחשבת המעביר כיון דאין דעת בעלים מתנגדת וא"כ הוא ליתניהו לדברי קצה"ח דבכל קדשים הגם דליכא בעלים יוכל לחשוב להכשיר כיון דעכ"פ אין דעת בעלים כאן מתנגדת לו וכמ"ש כנ"ל נכון לפום רהיטא ועדיין צ"ע ולאפס הפנאי לא שמתי הדברים הנאמרים בחפזי בכור הבחינה וסמכתי על רוחב בינתו ישים עין עליהם, הכ"ד בחפזון רב ידידו נאמנו דש"ת הק' אברהם שמואל בנימין סופר בה"ג מהרמ"ס זצ"ל. תשובה כט בעזה"י. מה שחנני הי"ת בביאור סוגיות ראשונים ופוסקים. ודעת קמאי גדולי האחרונים. בדין תקנת, אושא עם כל המסתעף, שלמדנו בישיבה גדולה לאלהים תחלת זמן חורף שנת תרל"א לפ"ק

א'. מקור דין זה פתוח עלי ים התלמוד בדוכתא טובא בש"ס ומתרבה פארותיו במס' ב"ק פ"ח ע"ב ופ"ט ע"א. אמר ריב"ח באושא התקינו האשה שמכרה בנ"מ בחיי בעלה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות, ולא גילה לנו ריב"ח טעם לתקנה זו מה ראו על ככה לתקנה, ובב"ק כ' רש"י שתקנו כך משום