כתב סופר חושן משפט נז

אי הטעם שקנסו שלא יהא כל אחד הולך אבל אם הקנס משום מעשה רע שעשה ולא כדי שלא יעשו אחרים כמתכונתו א"כ ל"ק שקנסו מי שעשה כן שיתחייב רק אם לא הגביה לא יוכלו לקנוס דקלב"מ אבל מי שהגביה ובכך איירי מתניתין שפיר קנסו וענשו אותו בכסף. ולפי זה מיושב מה שנתקשה רמב"ן ומהרש"א כדמקשה מפ"ח דלא הקשה למ"ד דלאו שמי' היזק ותירצו דאזיל אי מקנסא לא ילפינן וצ"ל הלא הקשה לחזקי' דמותיב תיובתא ממתניתין מפורשת עליו ואיך לא הקשה לרב בסוגיא דע"כ ס"ל מקנסא ילפינן, ולהנ"ל אתי שפיר בתר דמתרץ לחזקי' די"ל מפני תיקון העולם אשוגג קאי לא מוכח דרב ס"ל מקנסא ילפינן כמ"ש עיין

ולפי"ז מיושב הרי"ף מדלא מקשה ש"ס מפ"ח לרב ע"כ דס"ל דלאמת לא מוכח דס"ל מקנסא ילפינן ואפושי פלוגתא לא מפשינן וכיון דשמואל ע"כ ס"ל מקנסא לא ילפינן גם רב ס"ל כן ואם יהי' דין דר"ג דחייב יו"ד זהובים קנסא ע"כ מוכח מדיליף רב מיני' דס"ל מקנסא ילפינן הדרא הקושיא הנ"ל דהו"ל להקשות מרב וע"כ דלא משום דר"ג דינא הוא וא"ש. כ"ז כתבתי ע"ד פלפול דקב"ה חדי בפלפולא

אבל באמת י"ל ביסוד הסוגיא דצ"ל באריכות דברי ר"י שלא יהא כל אחד הולך ויאמר פטור אני זה שפת יתר דהי' די באומרו שלא יהי' כל אחד הולך וכו' ויאמר פטור אני שלא לצורך. ונ"ל דוודאי לא הי' עיקר הקנס משום שלא יעשו אחרים כמותו אלא שקנסו אותו על שהזיק ועשה שלא כהוגן, ולפי שהביא הש"ך ח"מ סימן שפ"ח בשם יש"ש דגם בקנס דרבנן מודה בקנס פטור דלא החמירו מקנס דאורייתא, והקצה"ח מביא שזה שיטת קדמונים בש"מ ב"ק עיי"ש. ולפי"ז גם כאן שהודה שהיזק שאינו ניכר הי' פוטר עצמו וראו חכמי הדור כי כ"א עשה כן היזק של חבירו ושוב בא והודה ואמר פטור אני לכן החזיקו הקנס שאפילו הודאתו לא מהני וכי כן עיקר התקנה הי' לקנוס עוברי עבירה רק כדי שלא יועיל ההודאה חזקו משום שלא יהא כל אחד הולך, והיינו דאמר ר"י ואמר פטור אני דוודאי לעיקר החיוב ל"צ שלא יהי' כ"א הולך דבלא"ה חייב רק שלא יוכל לומר פטור אני חייבו ביותר והיינו דקתני בברייתא מפני תיקון העולם לא מהני הודאתו כנ"ל. והא"ש דל"ק מה שהקשתי למה תקנו במנסך כ"א ילך וינסך בלי הגבהה דכיון דהוצרכו לתקן במנסך בעיקר הקנס לקונסו על השחתתו וזה שייך גם במנסך כמ"ש כבר לעיל שוב לא חלקו דגם הודאתו לא מהני כמו בכל היזק שאינו ניכר דחזקו הקנס כ"כ שלא יהא כ"א הולך וכו' שוב לא חלקו גם במנסך בקנסא דהודאתו לא יועיל כנ"ל. וי"ל ג"כ כדרך שכתבתי לעיל בתחלה סבור ש"ס דטעמא דקנסא רק משום שלא יהא כ"א הולך דסבור דליכא נדנוד איסור והתחייבות במתיק שאינו ניכר וע"כ רק הקנס משום שלא יהא כ"א הולך ושפיר מוכח דרב ס"ל מקנסא לא ילפינן אבל, כדמייתי ברייתא דפ"ח דקתני חייב בדיני שמים שפיר י"ל דעיקר הקנס משום שעשה שלא כהוגן, ובש"ס ב"ק קאמר דהרבותא דברייתא דיהי' חייב בדיני שמים בהיזק שאינו ניכר חזינן דלא פשיטא הוא וי"ל שפיר כהנ"ל ולא צריכנא למימר דר"י ורב למסקנא פליגו בטעמא דקנס אלא דשניהם סוברים דעיקר הקנס לא הי' כדי שלא יהי' כל אחד הולך רק משום שעשה שלא כהוגן וחזקו התקנה משום שלא יהי' כל אחד הולך וכו' עיין

וכד נדייק בסידור לשון הרמב"ם רפ"ז מחובל שכתב אבל מדברי סופרים אמרו הואיל והפחית דמיהן חייב כיצד הרי שטימא וכו' ובהלכה שלא חייב כתב שמין מה שהפסיד כדרך כל המזיקין ודבר זה קנס חכמים שלא יהי' כל אחד הולך וצ"ב למה לא כתב מיד מד"ס אמרו שחייב כדי שלא יהי' כל אחד הולך וכו' רק אחר שכתב שמין כדרך כל המזיקין כתב ודבר זה וכו'. ולהנ"ל א"ש דעיקר הקנס שקנסו הוא משום שהפחית דמיהן והשחית ראוי' לקנסו אבל שיהי' לו דין מזיקין ששמין מן היפה וכדרך מזיקי דאורייתא שאפילו הודה חייב זה בכלל כדרך כל המזיקין למה ע"ז כתב ודבר זה עשו כדי שלא יהי' כ"א הולך וכו' וא"ש כנ"ל נכון

אלא דיש לפקפק די"ל הגם דבכ"מ מודה בקנס פטור מכיוון שהודה שעשה שלא כהוגן ובייש עצמו פטור אבל בכאן שאם לא יגיד לא יתוודע לחבירו ורוצה לצערו ע"כ שיאמר כזה עשיתי א"כ אינו מודה בקנס, ואי שאומר שאחר עשה זה בלא"ה צריך להבין בסוגיא וצ"ל דירא לומר שיותפס לשקרן, וי"ל דהי' יוכל לומר שוגג הוא הגם שכ' חי' הר"ן שירא לומר כן שיתוודע היינו שלכן יהי' נשמר מלהזיק ולא יסמוך לומר שוגג הוא דשמא יתיודע הדבר ויותפס בו, אבל בוודאי אם מודה הי' יוכל לומר שוגג אני מלומר מזיד וחייב עצמו בתשלומין ואם יתוודע שמזיד הוא ישלם אז שפיר הוא בכלל מודה בקנס כן נ"ל ובמק"א הארכתי עוד

ואשוב לדברי ידידי נ"י מ"ש בישוב קו' פ"י דמה הועילו בתקנתם עדיין יאמר שוגג אני, וכתב די"ל עפ"י הרשב"א קדושין שכתב הא דפטרו כדי שיודיעו הגם שלא יהי' נאמן י"ל עכ"פ הועילו למי שיאומן לו וא"כ י"ל דלר"י תקנו כדי שלא יהי' כל אחד הולך ויזיק היינו למי שיאומן לו ולכן אמרו שחייב ומכיוון שחייב מתקנה דנאמן מדינא מתוך שנאמן על שלו וכו' וי"ל דלא יאמר שוגג אני כדי שיהי' צריכים להאמין לו משא"כ בשוגג אין חיוב להאמין אלו דבריו בקיצור אינם מובנים לי דהא ע"כ יודה דתחלת התקנה הי' שלא יהי' כל אחד הולך על דעת שיגיד לחבירו והוא יאמין לו והגם שברצון הבעלים תליא מ"מ רבים עשו כן ולכן אמרו שצריך לשלם, ועי"ז לא יזיק וקשה עדיין חשש הראשון שהי' קודם התקנה קאי שיאמר שוגג ושיחת ע"ד שיאמינו לו בעלים ולא יעזוב רשע להזיק בשביל שבמזיד יאומן יותר דלא ירצה לשלם עכ"פ יאמר שוגג הייתי ויזיק למי שיאומן לו כקודם התקנה

ואני בעניי ישבתי קושית הפ"י. הנה החי' ר"ן הקשה קושי' כזאת על דמקשה ש"ס מזיד נמי הא יוכל לומר שוגג אני ותירץ דירא דיתוודע שמזיד הי'. וצ"ע איך אם יעשה בסתר יתגלה הדבר וצריך לדחק. ונ"ל עפ"י דברי הרשב"א קדושין הנ"ל דפטרו כדי שיודיעו להציל ממכשול למי שיאמין לו, והנה בוודאי הי' טוב יותר אם הי' באפשרות לתקן באופן שיאומן מדינא ויוצלו הבעלים אלא שא"א לתקן ועכ"פ מה שהי' בכחם תיקנו. והנה תרוץ הרשב"א לא מספיק רק אשוגג דיאומן לבעלים אבל במזיד מהיכי תיתי יאמינו לו שרואים שרוצה להזיקם ולצערם בוודאי לא יאמינו ואיך מקשה הש"ס מזיד נמי, אלא די"ל דממזיד מעיקרא ל"ק די"ל דאם יודע שפטור מלשלם ואינו רוצה להכשיל יקח עמו עדים שיעידו לו ועי"ז יהי' צריכים הבעלים להאמין ולא יכשלום אבל כשנאמר שחייב לא יקח עדים ויעשה בסתר ולא יגיד ושפיר מקשה הש"ס ובשוגג דלא שייך זה מספיק תירוץ הרשב"א קדושין הנ"ל וא"ש. ומעתה א"ש קושית הש"ס מזיד נמי ול"ק דיאמר שוגג דעכ"פ כשיאמר שוגג לא ינצלו הבעלים ממכשול רק כשירצו להאמינו ובשוגג לא הי' אפשר לתקן יותר אבל יפטרו במזיד כדי שיהי' יוכל להביא עדים עמו אבל כשיהי' חייב במזיד אם יעמיד אצלו עדים שוב ירא לומר שוגג הוא ולהביא עדים על המעשה שעשה דירא שיחקרו העדים ויאמרו שמזיד הוא בדבר וכדברי חי' ר"ן הנ"ל. וא"ש דלא קשה קושית פ"י למ"ד לא שמי' היזק די"ל דוודאי אם אינו נאמן לא חששו חכמים שיהי' כל אחד הולך ויזיק ושוב יאמר לבעלים דהא לא ידע אם הבעלים יאמינו לו ועל סמך אולי יאמינו דבריו לא ילך ויזיק וגם חושש אולי לא יאמינו לו ויכשיל בעלים באיסור רק לפמ"ש במזיד יקח עמו עדים ויעידו לו על הדבר ושפיר חששו שלא יהי' כ"א הולך בעדים וא"ש דל"ק דיאמר שוגג דלא יוכל ליקח עדים כמ"ש ממילא לא שכיח שיעשה דבר ויזיק בספק כנ"ל

ועפ"ז מיושב קושיא א' שצ"ל דמאי מתרץ אטו אזוקי מזיק וכו' הלא במנסך מכווין גם להנאתו וע"כ בשותפים איירי דאל"ה איכא לצעורי ולהנ"ל א"ש בשותפים נאמן מדינא במגו דנאמן להפסיד שלו וכו' וכי כן י"ל שפיר דיאמר שוגג אני ומ"מ יהי' נאמן מדינא בלא עדים מכח שנאמן על שלו. ועוד יש לדבר בזה ובקונטרסי הארכתי

עוד הי' ברצוני להרחיב הדיבור במ"ש עוד גיסי נ"י אלא שצריך אני להפסיק כעת ושלא יאחר תשובתי אליו ימים הרבה לכן פה תהי' שביתת קולמסי כעת עד בא מועד אי"ה

ישים עיונו הזך על דברינו אלו והי' זה שלום למע"כ כנפשו ונפש ידידו גיסו אוה"נ כותב וחותם בחפזון רב הק' אברהם שמואל בנימין סופר בה"ג מהרמ"ס זצ"ל. תשובה כח שיל"ת פ"ב יום ב' פ' בשלח תר"ח לפ"ק. חיים וברכה למשמרת שלום לה"ה ידידי הרב המאוה"ג המופלג בתורה חרוץ בעל פיפיות ובקי מצוין בהלכה כש"ת מו"ה וואלף לאנגפעלדר נ"י רבדק"ק טרענטשין יע"א

אתמול בא לידי מכתבו מע"י אצבעותיו הנעימים. והנה עברתי מעט רגע על ד"ת דבדק לן מר י"נ נ"י