כתב סופר חושן משפט נה

כמבואר בסוגיא שם בברייתא דחייב בדיני שמים וקנסוהו רבנן על המעשה שעשה ופעל און. ובאמת לפי הגרסא שלפנינו ל"א אביי רק לדידי' קנסו, אבל גרסת הרי"ף לדידי' דעביד אסורא וכן נראה שהיא הגרסא נכונה מדמדמה אביי הא דמדמה לצורם אוזן ואינך ואי מטמא משום תק"ע הוא ולא משום דעביד אסורא יש לחלק כמובן. ונראה גרסת הרי"ף עיקר דגם במטמא וכו' משום דעביד איסורא הוא ולדידי' דעבד אסורא קנסו רבנן וכו' ויפה כתב הרי"ף דמטמא וכו' היזק שאינו ניכר קנסא הוא דקנסו רבנן משום דעבד אסורא דאביי אמר כן לדידי' דעבד אסורא נראה משום דעביד איסור קנסו אלא על אביי גופא קשה מברייתא דקתני מפני תקה"ע ולא משום דעבד איסור. ור"י ג"כ אמר משום הכי כדי שלא יהי' כל אחד הולך וכו'. נ"ל שורש ויסוד הענין כך הוא דעיקר הקנס הי' דקנסו לגברא דעביד איסור חייבוהו שישלם מה שהפסיד אלא דהי' דינו ככל קנסות דמודה ומפטר אלא כדי שלא יהי' כ"א הולך וכו' ויאמר פטור אני האלימו והחזיקו קנס זה דלא מפטר ע"י הודאתו והיינו מפני תקה"מ דקתני דלא מפטר על ידי הודאתו וזהו שאמר ר"י שלא יהי' כ"א הולך והיינו אחר שנמנו וגמרו לחייב המזיק היזק שאינו ניכר משום דעבד אסורא גזרו אומר דהודאתו ל"מ מפני תק"ע. אבל לולי שמצאו שראוי לקנסו משום דעבד אסורא משום תק"ע לחוד לא הי' מחייבים אותו לשלם, וא"ש מ"ש אביי לדידי' דעביד אסורא וכו' דעיקר הקנס משום דעבד אסורא ול"ק לברי' כמו בצורם ואינך, וא"ש נמי מה דאמר ר"י שלא יהי' כל אחד הולך ולכן ל"מ אם אומר שהזיק ול"י לומר אח"כ פטור אני שהודתי ונפקא לן כן מברייתא דקתני מפני תק"ע. ומיושב בזה צריכותא שבש"ס מטמא ה"א משום דקעבד אסורא, וצ"ל הא קנסו משום תק"ע, ולהנ"ל ניחא דעיקר קנס משום דעביד אסורא וה"א במטמא משום דעבד איסור יותר במה שטימא וא"ש ג"כ מה שהקשה הרשב"א ופ"י מה הועילו בתקנתם יאמר שוגג אני ופ"י כתב דהועיל עכ"פ כשיהי' ידוע שמזיד הוא ודוחק הא עיקר התקנה הי' שלא יהי' כל אחד הולך עדיין כ"א ילך ויאמר שוגג אני. ולמ"ש מוסבר היטב דעיקר הקנס הי' לקנוס משום שעבר עבירה באופן שנדע שמזיד הי' וראוי לקנסו ואם יכחיש ויאמר שוגג מה לנו לעשות הוא עונו ישא למ"ד ל"ק במבשל וכיוצא בו שוגג אטו מזיד והוסיפו שלא יהי' מפטר על ידי הודאתו וכיון דעיקר הקנס משום דעביד אסורא במזיד גם משום שלא יהי' כל אחד הולך לא קנסו בשוגג דמשום הכי לא חייבי מעיקרא ומוסבר נמי הא דשמואל דאמר מערב משום קלבד"מ ונתקשה תוס' הא תקנו משום שלא יהי' כ"א הולך ולמ"ש ניחא כיון דעל מעשה ואסורא דעביד אין ראוי לקנוס דקלבד"מ גם משום שלא יהי' כ"א הולך לחוד לא הטילו עליו לשלם וא"ש נכון מאוד

ומיושבים ומסודרים בסדור נכון כל דברי הרי"ף תחלה כתב דקנסא הוא משום דעבד אסורא זה שורש ויסוד ענין קנס זה ומביא ע"ז דברי אביי דאמר לדידי' עביד אסורא וכו' נראה דעיקר הקנס משום דעביד אסורא ואח"כ מביא פלוגתא דחזקי' ור"י דאמר ר"י משום שלא יהי' כ"א הולך ואומר פטור אני דמפני תק"ע הוא ונ"מ דאם מודה לא מפטר בהודאתו שלא יהי' כ"א הולך ודברי הרי"ף מזוקקים שבעתים בעזה"י. ויש לכווין דברינו אלו בדברי הרמב"ם ובסדורו רפ"ז מהלכות חובל למעיין ומדייק בדבריו

וי"ל ע"פ דברינו השגת הראב"ד על הרמב"ם דבפ"ח במזיד חייב והראב"ד מחלק דכל שמכווין להנאתו לא קנסו דלא שייך כ"כ שלא יהי' כ"א הולך שאין לכל אחד ואחד מלאכה או הנאה אחרת. וכ' הה"מ דהראב"ד הוכיח כן מדמותיב ר"א למ"ד שמי' היזק הא גם אי ל"ש היזק קשה וע"כ כהנ"ל. ולמ"ש י"ל בוודאי אם עיקר הקנס משום שלא יהי' כ"א הולך נ"ל היכא דעושה להנאתו ל"ש כ"כ שלא יהי' כל אחד הולך לא נמנו לחייבו כיון דל"ש כ"כ אבל לפמ"ש דעיקר הקנס משום דעביד איסור וחייב עונש בדיני שמים בוודאי אין חילוק בין עושה להנאתו או לא וכי כשעושה להנאתו לא עביד אסורא שהפסיד לחבירו משום הנאתו וכיון שלא אמרו חוץ לענין עיקר קנס כשעושה להנאתו גם כשמודה לא אמרו בו חוץ כשעושה להנאתו כיון דיש בו ג"כ משום שלא יהי' כל אחד הולך וכו' הגם דל"ש כ"כ, או אפשר כשמודה באמת פטור כה"ג. וכ"ז לפי דאמר אביי לדידי' דעביד אסורא דעיקר הקנס משום דעבד אסורא ה"ה כשמכווין להנאתו אבל לפי הפשוט שאמר ר"י משום שלא יהי' כ"א הולך י"ל עיקר התקנה משום הכי הוי ומשום תקון עולם כדקתני בברייתא, ויש לחלק כל שעושה להנאתו דלא שכיח כ"כ לא קנסו משום תקון עולם והא"ש דר"א מותיב מברייתא דמוכח דל"ש היזק וי"ל דעיקר התקנה משום תק"ע וכל שלהנאתו לא קנסו, נהי דאפשר לומר כן אבל לפי דמפרק לה בהכניסה לרבקה י"ל גם למ"ד ל"ש היזק דברייתא בהכי איירי, וכן ס"ל לאביי וניחא לי' ביותר דעיקר הקנס משום דעביד אסורא ומוסבר יותר דלא קנסו בשונג כמ"ש והכי נקטינן וא"ש פסקא של הרמב"ם דאין חילוק בין מתכווין להזיק או להנאתו וא"ש והוא יישוב המיישב דעת, דעת תורה מכרעת

וזאת תורת העולה מכל דברינו היא העולה על היסוד אשר יסדנו ובארנו בדברינו עד כה. א) דנקטינן להלכתא קנסא מקנסא דמטמא ומדמע וכו' דתקנו תקנה קבוע מיד ולדורות ילפינן מיני' למק"א חוץ כשיש לחלק מסברא או מדינא כעין צריכותא דש"ס ב) מגבי' מב"ד קנסא דהיזק שאינו ניכר. ג) בספיקא דקנסא דרבנן גם לשיטת הראב"ד ודעימי' בספיקא דקנסא ל"א אי תפס ל"מ מיני' בקנס דרבנן מודה הראב"ד ודעימי' כל שיש חסרון כיס ורמב"ם ס"ל אפילו ליכא ח"כ א"ת ל"מ מיני'. ד) מודה בקנס דרבנן נ"ל דתליא אם גובי' קנס דרבנן בזה"ז ואין ראיות הש"ך מוכרחות ועדיין צריך תלמוד לדינא ובקנס דהיזק שאינו ניכר נלפע"ד ע"פ ראיות ומושכל דל"מ הודאתו אפילו ליכא עדים כלל וזה מה שרצינו לבאר ובארנו באר רחובות כי הרחיב ה' לנו יתברך שמו

וטרם אכלה לדבר לא אכלה מלהציע פה ביישוב קושית הפ"י דמינה הראה הקצה"ח פנים מן הסוגיא דמודה מפטר מקנס זה דאינו ניכר. אני בחי' לסוגיא העלתי יישוב לקושית פ"י עד"פ קצת דלכאורה קשה וקשו בה טובא לחזקי' דמזיד חייב השתא לצעורי קמכווין וכו' תינח מטמא ומדמע אבל מנסך דלמא להנאתו עושה שרוצה לנסך ועיין תב"ש סימן ד' אות ט"ז, ונראה לי מדבריו דאמרינן דאין דרך לעבוד בשל אחרים לולי דמכווין לצעורי ור"ה דכוונתו דל"ל לצעורי קמכוון היינו בוודאי לולי לצעורי לא הי' עובד בשל אחרים אלא כיון שעובד לצער ולאסור מתכווין לע"ז ולא כולו לצעורי, ומ"ד לצעורי קמכווין היינו שאין לו כלל מחשבה לע"ז ואפילו אמר שהתכווין אינו נאמן והא"ש דס"ל לחזקי' השתא לאזוקי קמכווין כ' רש"י לצעורי קמכווין גם במנסך אמרינן לולי שמתכווין לצער ולהזיק לא הי' עובד בשל אחרים ומ"מ אסור כיון שמנסך מכווין לנסך ממש וא"ש

לפ"ז למ"ד אא"א דאמרינן לצעורי דכולו לצעורי ולא מכווין לע"ז כלל, ומתניתין ע"כ בהתר' או במומר או בשותפות א"א לומר כחזקי' כיון דמתני' בהני גווני דלא שייך כלל לצעורי דאם הי' שייך לא הי' נאסר כלל ומ"ד לצעורי ע"כ ל"ל כחזקי' והא"ש דמקשה ש"ס מדלא קנס ר"י שוגג אטו מזיד ואין לומר כדי שיודיעו קשה מזיד נמי מה תאמר השתא לאזוקי קמכווין דתקשי למ"ד אא"א דלצעורי קמכווין דמתניתין ע"כ באופן דל"ש לצעורי קמכווין, ונהי דר' יוחנן דאמר לאו שמי' היזק ס"ל דא"א דשא"ש הרי הלכתא דאא"א דאמרינן לצעורי וקיי"ל השא"נ לא שמי' היזק הוצרך לתרץ ר"י אדר"י להלכתא דמוכח דע"כ ל"ח משום כדי שיודיעו ומיושב קושית פ"י ועיין

וי"ל בזה קושית תוס' מכהנים שפגלו דדאורייתא הוא למה לא קניס. ולפמ"ש י"ל בקושית ש"ס דלהלכתא ע"כ ל"ח משום כדי שיודיעו, ונ"ל הא דלא חיישינן משום דאין עד אחד נאמן באיסורים והוקשה לראב"ד גם כשיודיעו ל"י נאמן ונדחק הרשב"א שמא יאמין לו. וי"ל למ"ד ל"ש היזק הא דל"ח כדי שיודיעו כמו שהוכחנו משום גם כשיודיעו לא יהי' נאמן ומשום שמא יאמינו לא חששו או י"ל עד"ז דחזקי' ס"ל עד אחד נאמן ואנן נקטינן דאין עד אחד נאמן וכ"ז היכא דאין בידו אבל בכהנים שפגלו דנאמנים משום דבידו או הי' בידו י"ל שפיר משום הכי ל"ק שוגג אטו מזיד משום כדי שיודיעו ויהי' נאמן מן הדין ומיושב קושית תוס' ומיושב הא דפסק הרמב"ם קנסא מקנסא ילפינן מדמקשה להלכתא למ"ד אא"א ואי מקנסא לא ילפינן י"ל הך מ"ד ס"ל מומר מנסך ולק"מ ממנסך וי"ל דס"ל כדי שיודיעו וע"כ דהלכתא מקנסא ילפינן וא"ש ועיין היטיב

תבנא לדינא בנדון שלפנינו דמחייב אותו בב"ד לשלם, ואפילו ליכא עד או עדים והודה מעצמו דהוא מזיד מחייבים אותו לשלם, ועיין רמב"ם פ"ז מחובל ממה משלם ואם אינו מאמין לו בלבו. ולשיטת המחבר סי' קכ"ז דעד אחד נאמן לאסור באתחזק התירא, הרי מבואר שם דהיכא דמפסיד משלו הרבה מתוך שנאמן על שלו וכו ואחר שבארנו דמחויב לשלם מתוך שנאמן להפסיד לעצמו נאמן לאסור, וכאן איכא נמי מגו שהי' יוכל לומר שוגג הייתי היינו הגם שא"א לומר שלא ידע דשל חבירו הוא דהא נכנס בבית חבירו, אבל יוכל לומר דסבור דהתירא הוא דנאמן שעשה במזיד. הנלפע"ד כתבתי ופר"מ נ"י ישים עינו היטב הדק בכל מ"ש יחפש ויבדוק אחריו כי אני בעל מלאכות הרבה נעתק ממלאכה למלאכה רובא דרובא מלאכת שמים הנה בעזרת שוכן מעונה, הוא יעזר לנו בכל עת ועונה. הכ"ד אוה"נ חותם בברכת אהבה גלוי' וניכרת הק' אברהם שמואל בנימין סופר בה"ג מהרמ"ס זצ"ל