כתב סופר חושן משפט נד

ל"ש היזק ל"ק דלא ילפינן מקנסא ש"מ דהלכתא מקנסא ילפינן ומדמותיב לה ע"כ משום דס"ל דצורם ג"כ פטור ועיין

ואחר דברים הדברים האלו אשר העלינו עד כה יצא לנו לדינא דקיי"ל קנסא מקנסא ילפינן דהרי הרמב"ם הכי ס"ל וכן שיטת הראב"ד דשתיק לי' ומשיג עליו בשעושה להנאתו אבל כל שלצער ולהפסיד קמכווין מודה לו דילפינן ממטמא וכו' בכל מקום. ורי"ף ורא"ש דכתב הש"ך דס"ל מקנסא לא ילפינן הרי בארנו דלא מוכח מדבריהם בב"ק כן, נהפוך הוא דיש להוכיח דס"ל וכן לאיכא מ"ד שהביאו דבכ"מ חוץ מדר"ג ילפינן מקנסא. וכן דעת הרמב"ם בשיט' איכא למ"ד ורי"ף, ומתאחד שיטת הרמב"ם עם שיטת רבו דרבו הרי"ף ז"ל דאזלו על פי הרוב בחדא שיטה ורבו על רמב"ן בחי' ב"ב ומשפטי שבועות מהה"ג דמביא הש"ך דס"ל דהלכתא מקנסא לא ילפינן, ורי"ף ורמב"ם עמודי הוראה בוודאי כוותי' נקטי' להלכה דמקנסא ילפינן וכן נראה דעת הש"ך להלכה דילפינן מקנסא

ויש לעיין טובא אם בזה"ז מגבינן בב"ד השא"נ. והנה מסתימת המחבר סי' שפ"ה דלא כתב דאין מגבי' בזה"ז כמש"כ בסי' שפ"ב בסופו דאין מגבינן בב"ד משום דקנסא הוא, נראה דמגבינן בב"ד ותליא לכאורה בפלוגתא דרי"ף ורא"ש פרק השולח גבי מוכר עבדו לנכרי דרי"ף כתב בשם גאון דלא מגבי' בזה"ז וכן פסק הרמב"ם פ"ח מהלכות עבדים וראב"ד שתיק לי' ורא"ש חולק עליו דכל קנס דרבנן מגבי' אפילו בזה"ז ואפילו ליכא ח"כ ובטור יו"ד מביא ב' דעות אלו והמחבר קבע להלכה שם כרי"ף ורמב"ם ורמ"א שתיק לי' ובסי' א' סעיף ה' כתב רמ"א דווקא קנסות הכתובים ל"מ בזמן הזה עיי"ש, ונראה כסותר שיטתו ביו"ד דשתיקתו כהודאה דמי' ודוחק דסמך על מ"ש בח"מ. וראיתי בתומים שלחלק יצא בין שכיח ללא שכיח, כל דשכיח ויש בו מפני תק"ע אבל בלא שכיח לא ומראה פנים לזה מרמב"ם והא דיו"ד מוכר עבדו לא שכיח עיין בו. וכשאני לעצמי הי' נ"ל דכוונת רמ"א דקנס קבוע שקבעו חכמים הוא כקנס הכתוב בתורה דבעי מומחים ולא קנסו יותר מקנס של תורה דבעי אשר ירשיעון אלהים אבל יש ביד חכמים בזמנם לקנוס למגדר מלתא וזהו מ"ש וז"ל אבל קנסו' שבא"י חכמים לקנוס מעצמם על תקנתם גובים בכ"מ. ומ"ש לקנוס מעצמם על תקנתם היינו שתקנו תקנה וקונסי' למי שעובר ומסיים וכמו שיתבאר סי' ב' ושם נאמר בקנסו' כאלו כנ"ל

אלא מדלא כתב המחבר סי' שפ"ה דאין גובין בזמן הזה וסתם וכתב דחייב נראה דמגבי' בהיזק שאינו ניכר בב"ד וכמ"ש התומים כל דשכיח מגבי' בזה"ז ואפילו ליכא חסרון כיס וכ"ש כדאיכא ח"כ, וקנס דהיזק שא"נ משום דשכיח ותקנוהו למגדר מלתא שלא יהי' כ"א הולך ועיין

ויש לעיין אם מודה מעצמו שהיזק היזק שאינו ניכר אם מפטר על ידי הודאתו ועיין ח"מ סי' א' בטוש"ע דע"י הודאתו לא נפטר בזה"ז דעל ידי הודאה שלא בפני ב"ד לא מפטר ועכשיו שאין לנו מומחים כל הודאה אפילו בפני ב"ד כאלו הודה שלא בפני ב"ד, ועיין סמ"ע וש"ך שם דאפילו ליכא עדים כלל לא מפטר בהודאתו, אמנם הש"ך ביו"ד סימן רס"ז סתר שיטתו מכח ראי' ומודה לב"י כל דליכא עדים כלל מפטר בהודאתו מכח ממ"נ כמ"ש הב"י ועיין תומים שם שהסכים לדינא לשיטות ב"י וש"ך מפורש בנמ"י ב"ק עיי"ש

ואם בקנס דרבנן ג"כ מודה פטור עיין ש"ך סימן שפ"ח ס"ק נ"א דדעת יש"ש דמפטר על ידי הודאתו וש"ך חולק עליו ומביא ראי' מתשובת מהרי"ל דכתב בעובדא דילי' שהוא קנס דרבנן אם מודה מעצמו חייב ג"כ הרי דס"ל דבקנס דרבנן ל"מ ע"י הודאת עצמו. ראי' זו יש לדחות בקל אולי ה"ט דמהרי"ל דס"ל דאין הודאה מהני בזה"ז דהוי כאלו הודה שלא בב"ד כשיטת רמב"ן בסי' א' וס"ל דאפילו ליכא עדים כלל ל"מ הודאתו כשיט' סמ"ע וש"ך שם אבל בזמן דמהני הודאתו אפשר דס"ל דגם בקנס דרבנן מהני הודאה, אלא דבמרדכי מפורש כ' דל"א מודה בקנס פטור רק בקנס של תורה דכתיב אשר ירשיעון אלהים פרט למרשיע את עצמו אבל קנסא דרבנן מחייב בהודאה עצמו. ונ"ל דתליא דבר זה בשיטות הראשונים גיטין אם קנס דרבנן גובי' בזה"ז או לא, לדסוברים דאין גובין בזה"ז דכעין דאורייתא תקנו דכתיב אשר ירשיעון אלהים דווקא ב"ד מומחי' וסמוכים ותפיסה מהני כמו בקנס דאורייתא כן כעין דאורייתא תקנו דמודה בדליכא עדים לדעת ב"י וש"ך יו"ד דמפטר בזה"ז ע"י הודאתו בקנס דאורייתא הה"נ בקנס דרבנן מפטר ע"י הודאתו דאשר ירשיעון וכו' ולא שמרשיע עצמו, ומרדכי לשיטתו דס"ל דקנס דרבנן מגבי' בב"ד בזה"ז ועכ"פ היכא דשכיח ולא תקנו כעין דאורייתא אשר ירשיעון אלהים דווקא הה"נ דלא תקנו כעין דאורייתא דבעי שיתחייב ע"פ ב"ד ולא ע"פ עצמו כנלפע"ד

ואיידי דאיירי' מענין לענין באותו ענין אומר הנ"ל בסתי' הראב"ד שהרגיש במל"מ פ"ח מהלכות עבדים דהשיג על הרמב"ם דס"ל באבעי דלא אפשטא שם דאי תפס העבד לא מפקינן וראב"ד כתב דאין זה רק היכא דאיכא פסידא דממונא, נראה אבל אי הי' פסידא דממונא הי' מודה לרמב"ם ובפ"ג מהלכות גניבה חולק על הרמב"ם דלגבי קנס ל"א בספיקא דאי תפס לא מפקינן עיי"ש בהה"מ מלתא בטעמא. וצ"ל דהראב"ד בפ"ח לרמב"ם לשיטתו השיג כל דליכא חסרון כיס בוודאי ל"מ תפיסה ודוחק

ולפע"ד ליישב ואמינא מלתא בטעמא בפלוגתא דראב"ד ורמב"ם פ"ג מגניבה דתליא בשיטות שברא"ש ספ"ק דב"ק אי חיוב קנס עליו בלי שחייבוהו ב"ד אלא שאין נגבה רק בב"ד סמוכים ועכשיו שאין סמוכים אין ב"ד להגבות וכל שתפס מן הדין הוא תופס את שלו ועביד דינא בנפשי' כי כן גם בספק אם מתחייב קנס אי תפס אין מוציאין מידו ככל ספיקא דממונא אי תפס ל"מ, אבל לשיטת הר"י דהך דתפיסה מהני תקנתא הוא דכל שלא עמד בדין ויצא חייב ע"פ ב"ד לא מתחייב ותקנתא הוא דמהני תפיסתו י"ל תקנה זו לא תקנו רק בוודאי אבל תפיסה מספק ל"מ וזו היא שיטת הראב"ד. ורמב"ם כרא"ש ס"ל וראב"ד הגם דס"ל כל שלא עמד בדין לא מתחייב כלל, ה"מ בקנס דאורייתא אבל קנס דרבנן הגם שלא תקנו שיהיו גובים רק בב"ד מומחה מ"מ הטילו החיוב עליו אלא שאין ב"ד נזקקים להגבו' ותפיסה מהני מעיקר הדין שעושה דין לעצמו וגם בספק מהני תפיסה בדאיכא חסרון ממון ולכן השיג בפרק ח' מהלכות עבדים משום דליכא חסרון ממון כנ"ל נכון ועיין

והנה הקצה"ח מביא דמש"ס ב"ק פרק החובל מבואר דגם בקנסא דרבנן מודה פטור אבל אם הוא מפני התקנה שיהיו מצות חביבות חייב. והקצה"ח הראה פנים דמודה בקנס דרבנן פטור מסוגיא דהיזק שאינו ניכר דמקשה דר"י אדר"י דלא קנס במטמא שוגג אטו מזיד והקשה פ"י קושיא עצומה דלמא מאן דאמר היזק שאינו ניכר לאו שמי' היזק ס"ל ג"כ חשש כדי שיודיעו משום הכי לא קנס ר"י שוגג אטו מזיד, ואי נימא דמודה בקנס דרבנן א"א שיהי' חייב לשלם רק בדאיכא עדים ול"ש כדי שיודיעו כמ"ש תוס' שם גבי חכם שטימא וטיהר אלו דבריו ז"ל

ולפע"ד נראה גם אם בכל קנס דרבנן מודה בקנס פטור אבל בקנסא דהיזק שאינו ניכר מעיקרא הכי תקנו שלא תועיל לו הודאתו דאם מודה ומפטר לא הועילו כלום בתקנתם שלא יהי' כל אחד ואחד הולך, עדיין כ"א הולך ומטמא ויודה ומפטר, והיכא דקנסו גברא משום דעביד איסור כמו במוכר עבדו לנכרי או שחטף מצוה מחבירו וכדומה וכיוצא אפשר במודה ומבייש עצמו לא קנסו אבל בהיזק שאינו ניכר שהוא מפ"ע אם יודה ומפטר עדיין כל אחד הולך ומזיק ויודה ויאמר פטור אני ומצער יותר לחבירו שיודה ויודיעו ויאמר הפסדתיך ופטור אני. ונ"ל שמשום הכי דייק ר"י ואמר שלא יהי' כ"א וא' הולך ומטמא וכו' ויאמר פטור אני. ולכאורה ויאמר פטור אני ג' תיבות אלו שלא לצורך הא קאי אם יהי' פטור כ"א הולך. ולמ"ש א"ש דרצה לומר דל"מ הודאתו דיהי' כ"א הולך וכו' ויודה ויאמר פטור אני לכן הוצרכו לתקן דלא מהני הודאתו ויבואר עוד יותר לקמן בסמוך

ויש לנו ראי' מוכרחת לדברינו והוא ממ"ש הרי"ף פ"ק דב"ק שכתב וז"ל מטמא ומדמע כולהן היזק שאינו ניכר לאו שמי' היזק אלא קנסא הוא דקנסוהו רבנן משום דעבד איסורא דגרסינן פרק השולח אמר אביי טימא טהרותיו של חבירו ומת ל"ק בא אחריו לדידי' דעבד איסורא קנסוהו לברי' דלא עבד איסורא לא קנסוהו רבנן וכו' ובפרק הניזקין תנן המטמא והמדמע במזיד חייב ופליגו בי' חזקי' ור"י וכו' וסלקא חזקי' בתיובתא וקיי"ל כר"י דאמר ל"ש היזק אלו דבריו ז"ל עיין בפנים. ונוראות נפלאתי על דבריו ועל סידורו מ"ש תחלה דקנסא הוא הואיל ועביד איסורא וכו' משמע משום דעבד אסורא והפסיד לחבירו קנסוהו כמו דקנסו מבשל בשבת וצורם אזן. והא ר"י מרא דהאי שמעת' דהשא"נ קנס הוא אמר דקנסו כדי שלא יהי' כל אחד הולך וכן קתני בברייתא מפני תק"ע ולא משום דעביד אסורא ועל סדורו תמוה לי תחלה הי' לו להביא מקור ושורש דבר זה דהשא"נ קנסא דפליגו בזה חזקי' ור"י וקיי"ל כר"י, ואח"כ הי' לו להביא הא דאביי דמסתייע מיני' כיון דקנסא הוא לא קנסו בנו אחריו וכ"ז צ"ע ויישוב

ויגעתי מאז ומצאתי מקום ישוב המיישב דעת ואומר הנה מדאמר אביי לדידי' דעבד איסורא קנסו רבנן נראה דקנסוהו משום דעבד אסורא והזיק לחבירו וחייב עונש ביד"ש