כתב סופר חושן משפט נ

דגם בשוגג עביד איסור שראוי לקנסו. וכ' המהרש"א דזה נגד הסוגיא דגיטין דמקשה דר"י אדר"י ולרש"י לק"מ וכתב דרש"י הוכיח לפי הסוגיא דהתם דרב ס"ל דר"י לאו משום קנס אוסר בשוגג אלא משום דעביד איסור וסוגיא דגיטין ל"ל כרב בהא מלתא עי"ש. וקשה לפי זה הא רב הוא דאמר מנסך ממש ולדידי' ל"ק דר"י אדר"י ואיך מקשה ממנסך לר"י ולפי סוגיא דגיטין דר"י קנס שוגג אטו מזיד י"ל באמת מנסך היינו מערב. אבל במנסך באמת קנס שוגג לשמואל משום דקלבד"מ אפילו מזיד פטור, וצ"ל דמקשה להלכתא דמקנסא ילפינן ועכצ"ל מנסך ממש וי"ל דרמב"ם כרש"י בחולין ס"ל ויש לו ראי' דהלכתא מקנסא ילפינן

עוד לנו איזהו אופנים ביישוב הרמב"ם אופן בתוך אופן ואציע פה לפניך אחד מן הדרכים וכל דרכי' של תורה דרכי נועם תערב לך ויונעם. ואקדים מה שהעלתה מצודתי להשוות המחלוקת בין שתי התלמודים תלמוד דידן וירושלמי, ולעשות שלום ביניהם

הנה בש"ס דילן אסיק לחזקי' בתיובתא ממתני' דב"ק אומר באה"נ הרי שלך לפניך וכ' תוס' דס"ל לסתמא לש"ס לחזקי' כמו דמחויב על מעשה היזק שא"נ כן לא יוכל לומר הרי שלך לפניך, ובסוגיא דירושלמי ז"ל אמר ר' יוסי המטמא אינו כעושה מעשה מן הדא תרומה ונטמאת אמר לי' תפתר שנטמאה מאלי' עכ"ל וכתב המפרש ולית ש"מ כלום למטמא בידו שיהי' פטור דכעושה מעשה הוא. וזהו דלא כש"ס דילן דמסיק בתיובתא לחזקי' ומדמה נטמאת מאלי' לעושה מעשה. ונלפע"ד דבאמת צ"ע מנ"ל לש"ס בפשיטות לדמות מלתא דחזקי' דעושה מעשה וחייב על שהזיק בידים הגם דא"נ דחייב לתרומה ונטמאת מאליה דאומר הרי שלך לפניך דלא עשה מעשה ומנ"ל דחזקי' ס"ל כ"כ שמי' היזק דאינו כעין שגזל עד דאסיק בתיובתא וצ"ע והסבר ליישב היטב

ויגעתי להבין הסוגיא לאשורה ומצאתי בעזה"י הנה תוס' בתי' ג' כתב טעמא דשמואל הגם דבהגב' קני' הרי יוכל לומר הרי שלך לפניך ואינו מתחייב רק משום המעשה שעשה אמרינן קלבד"מ ורב ס"ל דמתחלה נתחייב ע"כ מה שיעשה אח"כ. הנה דינא דשמואל מלתא בטעמא הוא אבל טעמא דרב לא ידענו. ונראה לי להוסיף על דברי תוס' תוספות מרובה עפ"מ שהקשה תוס' על שמואל הא תקנו משום שלא יהי' כ"א הולך ומתרץ דלא חייבו אינו ניכר יותר מניכר, לפי זה כשהגביה וקנה להתחייב באונסין ואם הי' נשפך או נאבד הי' חייב לשלם וכשהוא בעין ונאסר אומר לו הרי שלך לפניך והיינו כשאבדו אחר או הוא, אבל כשהוא בעין אלא שאסרו אמרינן קלבד"מ וכיון דאם הי' ניכר שא"א לומר הרי שלך לפניך ואפילו אחר אבדו הי' מתחייב זה שהגביה שוב תקנו חכמים שיהי' אינו ניכר שנסכו ולא שפכו כניכר שיהי' חייב, ומדינא בוודאי פטור משום קלבד"מ אלא מתקח"כ חייב כמו בניכר זהו טעמא דרב ושמואל ס"ל דלא תקנו רק היכא בהיזק ניכר חייב על מעשה זה שהיזק היזק ניכר תקנו גם באינו ניכר יהי' חייב כניכר, אבל במנסך כשהי' ניכר כגון ששפכו לא הי' חייב משום מעשה דידי' דגם אם אחר הי' שופכו הי' חייב משום שאי אפשר לו לומר הרי שלך לפניך כהאי גוונא לא תקנו לחייב א"נ כניכר דבניכר גם אם אחר אבדו חייב הוא משום שקנאו בהגב' על מנת לאוסרו ולגזלו והבן

וכ"ז לא יועיל לנו אלא אם היזק שא"נ ל"ש היזק י"ל מנסך ממש ובשהגביהו וקנאו הגם מן הדין עדיין איכא משום קלבד"מ מ"מ מתק"ח חייב כמ"ש, אבל לחזקי' דס"ל דשמי' היזק ועכצ"ל מנסך ממש לדידי' וכ"כ פ"י ופשוט. קשה למה יתחייב אפילו בשהגביה נימא קלבד"מ דהא יוכל לומר הרי שלך לפניך, ועכצ"ל לחזקי' כמו דשמי' היזק לענין תשלומין כשמזיק בידים כן אינו יוכל לומר הרי שלך לפניך. והא"ש דמקשה לחזקי' ממתני' דב"ק דעכצ"ל לדידי' דאינו יוכל לומר הרי שלך לפניך, דא"כ תקשי ממתני' דגיטין מנסך למה חייב, וממה נפשך קשה ואסיק בתיובתא ועיי' כי נכון הוא

אחר הוצעה בוא נבוא להשוות התלמודים, וקודם שנבוא למטרת כוונתינו אקדים מה דאיתא עוד בש"ס ירושלמי אח"כ מביא פלוגתא דאמוראי בהיזק שא"נ רבי יודא ברבי אומר בדין הי' שאפילו שוגג יהי' חייב ולמה אמרו פטור כדי שיודיעו ור' יוחנן אמר בדין שאפילו מזיד יהי' פטור ולמה אמרו חייב משום קנס חיילי' דר' יוחנן מן הדא המטמא והמדמע והמנסך בשוגג פטור במזיד חייב עכ"ל. וראי' זו תמוה מה ראי' מנ"ל ממתני' דקנסא הוא דלמא דינא הוא והמפרש נדחק מדקתני שוגג תחלה משמע דזהו הפשוט ומן הדין פטור וכמה גדול הדוחק של פירוש זה

ואשר חנן ה' את עבדו אשמור לדבר. לפי שכתבנו דש"ס דילן אסיק לחזקי' בתיובתא הגם דיש לחלק בין עושה מעשה לנטמאת מאליה אסיק בתיובתא משום דקשה ממ"נ ממתניתין דהכא דקתני מנסך ועכצ"ל דאינו יכול לומר הרי שלך לפניך, והן הן הדברים של הירושלמי אחר שכבר רצה ר' אסי להביא ראי' ממתני' דב"ק דמטמא אינו כעושה מעשה היינו דל"ש היזק, ודחה תפתר שנטמאת מאליה. אבל במטמא בידים כעושה מעשה ומביא פלוגתא דאמוראי אי היזק שא"נ כעושה מעשה או לא אמר חיילי' דר"י ממתני' דמטמא וכו' ומנסך סובב הולך על שקלא וטרי' דלעיל דממתניתין דב"ק ל"ק דיש לחלק בין עושה מעשה אבל יוכל לומר הרי שלך לפניך א"כ קשה מתניתין דכאן דקתני מנסך והא קלבד"מ וע"כ צ"ל דבשעת הגבהה קניא ואין יכול לומר הש"ל ואפילו הי' מנסכו אחר א"כ קשה מתני' דב"ק וחיילי' דר' יוחנן מכח ב' משניות מוכח ממ"נ וסוגי' ירושלמי עם סוגיא דש"ס דילן עולים בקנה אחד למכווין אחד אלא שבש"ס דילן שקיל וטרי במתני' במקומה תחלה והדר מקשה על חזקי' ממתני' דב"ק וסוגיא דירושלמי בזה הפוכה מביא תחלה מתני' דב"ק והדר מביא פלוגתא דאמוראי בהיזק שא"נ ומביא ראי' לר' יוחנן ממתני' דהכ' ובעיקר הסברא אין כאן מחלוקה בין התלמודים. כנלפע"ד נכון מאוד בעזה"י

ואוסיף מיא וקמחא דעדיין צריך להבין למה ש"ס דידן אסיק בתיובתא למ"ד שמי' היזק ובירושלמי אמר רק חיילי' דר"י מהדא ולא אסיק בתיובתא למ"ד שמי' היזק. וליישב כל זה הנני מוסיף תוספ' מרובה. הנה הרמב"ם בפירוש המשניות כתב דמתני' מזידים חייבים היינו שהוא שוגג במיתה חייב דחייבי מיתות שוגגים חייבים וכבר הקשו עליו הא קיי"ל ח"מ שוגגים פטורים והא ש"ס לא רצה לתרץ לרב דס"ל ומוקי לי' מתני' בהכי משום דלאו הלכתא היא וצ"ע. היוצא לנו דלמ"ד ח"מ שוגגים חייבים י"ל מתניתין הכי וש"ס רצה לתרץ רב כהלכתא. ולפמ"ש דאסיק לחזקי' בתיובתא מכח ממ"נ דאי יוכל לומר הרי שלך לפניך קשה מתני' דקתני מנסך, לפ"ז קשה איך אסיק בתיובתא הא אפשר לתרץ מתני' שהוא שוגג במיתה ולא מוכח ממנסך לדידי' דאינו יכול לומר הרי שלך לפניך. וממילא ל"ק ממתניתין דב"ק אלא לחזקי' לשיטתו דס"ל ח"מ שוגגים פטורים מקשה שפיר. והא"ש דלא אסיק בתיובתא למ"ד שמי' היזק דבירושלמי לא מביא שמי' היזק משום דחזקי' אלא משמי' דר"י ב"ר, אפשר דס"ל חייבי מיתות שוגגים חייבים ולק"מ ולכן אמר חיילי' דר' יוחנן ממתניתין דמביא ראי' ממתני' דס"ל ח"מ שוגגים פטורים ואיכא ראי' לשיטתו ממתני' דל"ש היזק ומיושב הכל עד"פ טבא חריפתא אשר ישבחוהו רבנן

ואחרי דברים הדברים האלו שהוצענו עד כה נבוא למקום יישוב להביא ראי' מסברא דסוגיא ממקומה דהלכה מקנסא ילפי' דלכאורה קשה מנ"ל לש"ס דרב ס"ל מקנסא ילפי' דלמא ס"ל כחזקי' דדינא הוא. והא לק"מ דאסיק לחזקי' בתיובת' ואיך נאמר דרב כוותי' ס"ל. אלא לפמ"ש דאסיק לחזקי' בתיובתא חזקי' לשיטתו דס"ל ח"מ שוגגים פטורים. וי"ל רב כחזקי' וס"ל כמ"ד חייבי מיתות שוגגים חייבים ומנ"ל דס"ל קמ"ק ילפינן וגם לא צ"ל דדחיק ומוקי מתניתין בשהגביה דווקא, גם זה לא ק"מ דרצה לתרץ דרב כהלכתא דקיי"ל חמ"ש פטורים, והשתא אי הלכתא מקנסא לא ילפינן ע"כ רב דלא כהלכתא וצריך בשהגביה ביותר הי' לנו לומר דס"ל דלא כהלכתא בהך מלתא דחמ"ש ולא צריך לדחוק במתניתין ולא צ"ל דס"ל שלא כהלכתא וס"ל דמקנסא ילפינן וע"כ דהלכתא כך היא ומסתבר לסתמ' דש"ס דמקנסא ילפינן ומתרץ דרב כולו כהלכתא ומכ"ז ראיה לשיטת הרמב"ם וראב"ד ודעמי' דמקנסא ילפינן ועיין

וי"ל עוד מ"ד דמייתי הרי"ף בב"ק דר"ג קנסא ומקנסא לא ילפינן לפי דס"ל דר"ג קנסא ומדיליף רב מיני' בעובדא דלי' מוכח דס"ל מקנסא ילפינן שוב ליכא ראי' מסוגיא דכאן דס"ל מקנסא ילפינן דאי הלכתא לא ילפינן וע"כ רב שלא כהלכתא הי' יוכל לתרץ דרב שלא כהלכתא לענין חייבי מיתות שוגגים כמ"ש, הא ליתא דהא רב ע"כ בלא"ה ס"ל מקנסא ילפינן מדיליף מדר"ג וע"כ בדבר זה שלא כהלכתא הוא אבל לא רצה לומר דרב שלא כהלכתא לענין חייבי מיתות שוגגין והא איכא למ"ד שברי"ף דר"ג קנסא הוא ס"ל שפיר דהלכתא כשמואל מקנסא לא ילפינן אבל למאן דס"ל דר"ג דינא הוא ולא מוכח מב"ק דס"ל לרב מקנסא ילפינן איכא ראי' מסוגיא דכאן דהלכתא מקנסא ילפינן. וכל עצמינו לא באנו ליישב הרמב"ם מפני שדחינו ראית ש"ך מסוגיא דחולין פ' כה"ד משום דס"ל לרמב"ם דר"ג דינא הוא במה שפגמנו בראי' הש"ך הרווחנו דאם דר"ג דינא הוא איכא ראי' יותר מסוגיא במקומה דהלכתא מקנסא ילפינן. זהו מה שהעלתי באופן א' מן האופנים והוספתי עתה נופך קצת בעזרת החונן דעת, וחדי בפלפולא ית"ש. ולמיעבד לך נחת רוח, ולעשות לך שעשועים על שדי חכמת התורה שהיא