כתב סופר חושן משפט מט

אפשר לענין זה דווקא לא אמרינן א' שוגג כיון דבב"ד לא מחויב כלל, גם בד"ש לא מחייב בשוגג רק כשמזיק היזק הידוע לכל, אבל בהיזק ניכר גמור חייב בב"ד גם כה"ג, ואין לך בו אלא מה שיש לדייק מדברי רב אשי עצמו

וטרם אכלה לדבר הנה שפתי לא אכלה להביע מלתא שנפל בדעתי בשעה שהגעתי בכותבת הגסה עד כה, דיש להעמיס דכוונת קושי' הכ"מ דבנכרי גם בשוגג יש לחייבו ממון ע"פ שהעיר הרשב"א גיטין מה הועילו חכמים בתקנתם עדיין כ"א הולך ויאמר שוגג אני וכ' הפ"י שצ"ל דעכ"פ הועילו כשיתברר שהוא מזיד. וי"ל לגבי ישראל לא רצו לתקן אלא ההכרח ביותר ולא רצו להוציא ממון שלא כדינא של תורה אלא במזיד שלא יהי' כ"א הולך שראוי' לקנסו בלא"ה משום דעבד עבודה ומכווין להזיק, ועיין רי"ף ריש ב"ק דכ' דקנסוהו משום דעביד איסור ומביא עלה דברי אביי לדידי' דעביד איסורא וכו' ונראה דעיקר הקנס הי' משום דעבד איסור ובחדושי ובתשובה הארכתי בזה דיסוד התקנה הי' משום דעביד איסור ושם בארה ואכ"מ. ומשום הכי בשוגג הגם שיש לחוש לערומי דיאמר שוגג אני למ"ד ל"ק שוגג וכו' בכ"מ גם כאן ל"ק שוגג וכ"ז בישראל אבל נכרי המזיק קנסו יותר אפילו שוגג דלא אכפת לנו להוציא ממנו ממון מפני תק"ע וגם בשוגג איכא מפני תק"ע שלא יאמר שוגג הייתי וגם יש לומר דבישראל אין לחוש כל כך שיאמר שוגג הייתי דמתיירא לשקר שמא יתברר דמזיד הי' ויהי' נראה שרצה לפטור עצמו בטענות שקר וכעין זה פי' ר"ן בקושי' ש"ס מזיד נמי דבוש מלומר שוגג הי' דבוש שמא יתברר כ"ז בישראל אבל נכרי לא חושש שמא יתברר ששקר ענה אינו חש לבושה, וגם לא ציית דינא, לכן יש חשש הערמה יותר בנכרי מבישראל וראוי לקנסו יותר כן נ"ל, אלא דהב"י ביו"ד סי' ד' נראה דס"ל דנכרי וישראל דינם שוה בזה, מ"מ לעצמינו אפשר לומר כן לדינא. אחר שיצא לאור ח"ס חלק שישי ראיתי בחי' ע"ז נ"ט דבנכרי ל"א השא"נ ל"ש היזק עיי"ש מלתא בטעמא. וקשה קושי' כ"מ אלא לב"י ביו"ד לא ס"ל הכי דא"כ א"א למוקמי מתני' דהמטמא בנכרי למה שוגג פטור. ופה תהי' שביתת קולמסי כעת, וכעת יאמר, יפרח צדיק כתמר, כארז בלבנון ישגה, יראנו ה' נפלאות מתורתו, הכ"ד אוה"נ דש"ת חותם באהבה הק' אברהם שמואל בנימין סופר בה"ג מהרמ"ס זצ"ל. תשובה כה שיל"ת פ"ב כאור בוקר ליום ועש"ק ג' מרחשוון תרל"א לפ"ק. משה שפיר קאמר, יום ליום יביע אומר, ה"ה בני מחמד לבי, הרבני המופלג בתורה ויראה חדש מלא עתיק מושלם במו"מ רמות הקצין כש"ת מו"ה משה סופר נ"י

שמחתני בני שמחתני במע"י אצבעותיך החביבים עלי ובצפיתי מיום אל יום להתוודע משלומך ושלום ביתך יתברך וישתבח שמו הגדול כי הכל במעמד הטוב ובבריאות ב"ה והנני למלאות מאויי נפשך ולהפיס דעתך במה שנתקשת על הרי"ף ב"ק פ' החובל דדחה דברי מ"ד דהא דר"ג קנסא הוא ולא ילפינן מיני' לדינא אחרינא והקשה הרי"ף מכח דיוק מדפטרי' רב להאי גברא משום שנאמן אתה צוית לי ואל"ה הי' מחייבו. וקושיא זו תמוה כאשר תמה המל"מ פ"ז מחובל דהא רב ס"ל מקנסא ילפינן, ולא הקשה הרי"ף ביותר מסוגיא ערוכה דחולין פ' כה"ד פ"ג דמבעי לסתמא דש"ס שכר מצוה או שכר ברכה נ"מ לברה"מ אי שכר מצוה אחת ואי שכר ברכה הו"ל ארבעים ואי דר"ג קנסא ומקנסא לא ילפינן איך אמר סתמא דש"ס נ"מ לבהמ"ז, אלו דבריך. הנה הטבת להקשות, אבל לא הטבת לראות ברא"ש במקומו שהקשה כמו שהקשה הרי"ף מדיליף רב ודחה שיטה זו ג"כ מסברא דנפשי' והוסיף ומביא עוד דבחולין מבעי שכר מצוה וכו' ונ"מ לענין בהמ"ז כוונתו רצוי' ופשוטה דהתכווין להקשות מדאמר נ"מ לבהמ"ז ש"מ דפשיטא דילפינן מיני'. ומהתימא על הש"ך ח"מ רס"י רפ"ה דמביא ראי' מסוגיא דחולין דקיי"ל מקנסא ילפינן ולא זכר השר כי כבר קדמוהו הרא"ש אלא דרא"ש הוכיח מכח ראי' זו דר"ג דינא הוא, וש"ך מאחר שכתב שנראה לו יותר דקנסא הוא מביא ראי' מסוגיא זו דמקנסא ילפינן

והנה יש להרגיש בלשון ובסדור קושיתו של הרא"ש תחלה מקשה מדיליף רב מיני' ולשונו כלשון הרי"ף ומסיים וע"כ דינא הוא ושוב כ' ועוד חולק מסברא הוא למצוה קמכווין אין לקנסו וע"כ דינא הוא ולבסוף כ' ועוד מסוגיא דחולין ולא סיים ע"כ דדינא הוא כמו בב' קושי' ראשונות וצריך טעם, גם בסדור דבריו יש להרגיש תחלה הי' לו להקשות מב' סוגי' ש"ס מב"ק ומחולין ואח"כ להשיב מצד סברתו, והרא"ש היפך הסידור והלא דבר הוא. ונ"ל דתחלה כתב בלשון הרי"ף שהקשה מדיליף רב מיני' ע"כ דדינא הוא. והרגיש הרא"ש דראי' זו יש לדחות דרב לשיטתו אזיל דס"ל מקנסא ילפי' ועוד הוא למצוה קמכווין לא ראוי' לקנסו ואיך קנסי' ר"ג הגם שס"ל דר"ג הוראת שעה היתה שראה שזה שקדם וכיסה לא למצוה התכווין, א"כ אין לדמות מלתא דרב למלתי' דר"ג איך יליף רב מיני' גם אי ס"ל מקנסא ילפי' בכ"מ אבל מדר"ג אי אפשר ללמוד והדרה ראי' ראשונה וע"כ דדינא הוא, ומוסיף והולך ועוד בלאו כל זה מ"ש ראי' מרב בצירוף מ"ש מסברא דאין לדמות לדר"ג דאם מתכווין למצוה אין ראוי לקנוס, יש ראי' מסוגיא דחולין איך יליף מיני' לבהמ"ז, ומשם אין ראי' דדינא הוא, דאפשר לומר דסתמא דש"ס ס"ל קנסא מקנסא ילפי' ולכן לא סיים הרא"ש וע"כ דדינא די"ל דאזיל אי מקנסא ילפי'. אלא לפ"ז מוכח מסתמא דש"ס דל"ל כשמואל בוודאי נקטינן כסתמא דש"ס נגד הכלל הלכה כשמואל בדיני עכ"פ מוכח דלא כמ"ד דר"ג קנסא הוא וקיי"ל מקנסא לא ילפינן ואתי שפיר כל דברי הרא"ש לשונו וסידורו שבעתים מזוקקים

והנה קושי' זו עצומה על מאן דאמרו דר"ג קנסא ואין למדים מש"ס חולין. וקושיא שהקשה הרי"ף מרב ל"ק לפי הפשוט דרב לשיטתו דס"ל מקנסא ילפינן אבל מסתמא סוגי' דחולין קשה, וגם קשה על הרי"ף דלא הקשה משם כמו שהקשית וצ"ע

ומצאתי יישוב נכון לקושי' זו ע"פ שיטת ר"ת שבתוס' שצוה שיתן לו תרנגולת לשחוט תשלומי מצוה וברכה שהפסידו, לפ"ז אי נ"מ דאמר הש"ס נ"מ לבהמ"ז אם הקדים א' לחבירו בארבע' כיסוי הדם ונותן לו לברך בהמ"ז, אם שכר מצוה אחת היא היינו שווי' דבהמ"ז ולא שילם לו רק אחת ואם שכר ברכה ברכת המזון ארבעים הוי ושילם לו כל הד' כיסוי שהפסידו ומדויק לשון ש"ס דאמר נ"מ לבהמ"ז אי שכר מצוה אחת היא, והול"ל אי שכר מצוה חייב לו אחת ואי שכר ברכה חייב לו ארבעים, ולמ"ש א"ש משום דאין למדין מדר"ג למ"ד מקנסא לא ילפינן, על כן אמר בהאי לשנא אחת היא וכו' היינו שווי' דבהמ"ז ואיכא נ"מ לכ"ע אפילו למ"ד מקנסא ל"י איכא נ"מ כמ"ש לפ"ז ליכא ראי' מסוגיא דחולין אי דינא הוא הוא או דילפינן מקנסא ומיושב איכא מרד שברי"ף דר"ג קנסא ולא ילפינן ומיושב הא דלא הקשה הרי"ף מסוגיא דחולין, ורא"ש לשיטתו הקשה שפיר מחולין לשיטתו בחולין דכ' בפשיטות דאם נותן לו עוף אחר מ"מ צריך לשלם דמצוה בפ"ע היא עיי"ש וכן שיטת תוס' ב"ק דחולק על ר"ת, והקשה הרא"ש לשיטתו שפיר מסוגי' דחולין כנ"ל והדברים נכונים

והנה המל"מ וכן הש"ך מביא ראי' לשיטת רמב"ם מסתמא דש"ס חולין סוגיא דרבוצה דמקשה למ"ד אא"א ממתני' דמטמא וכו' ומנסך דלמא ס"ל כמ"ד מערב וע"כ דהלכתא ילפינן. וראי' זו קשיא לדסוברים דהלכתא כשמואל מסתמא דש"ס הנ"ל. ונ"ל דיש לדחות ראי' זו דקשה על שמואל דאמר מערב מלבד דלשון מנסך לפי פשוטו משמע מנסך ממש קשה איך קתני במתני' מנסך ונתבה מקום לטעות דמנסך ממש חייב, וצ"ל דזה מלתא דפשיטא שלא יטעה בו אדם דמנסך ממש פטור דקלבד"מ וליכא פלוגתא בח"מ דפטור מתשלומין, וס"ל לשמואל דלא יטעה בו טועה כדר' ירמי' דגם זה פשוט לו. וכ"ז לשמואל משום דקלבד"מ אבל למ"ד דאא"א ופליגו תנאי בזה עכ"פ לאו פשיטא הוא דאא"א קשה אם מתני' מערב קאמר ומנסך ממש פטור משום דקלבד"מ קשה איך נקטה מתני' לשון שבקל לטעות בו דמנסך ממש קאמר ואדם אוסר ולומר מאן הלכתא אא"א ס"ל מתניתין מערב משום קלבד"מ ול"ל דר' ירמי' זה שלא כהלכתא, ולא רצה לתרץ מאן אין א"א שלא כהלכת' וליכא משם ראי' דמקנס' ילפי' ועיין

וראי' שהביא הש"ך מחולין פ' כה"ד יש לה מקום כשנאמר דרמב"ם לא ס"ל כר"ת דאפשר לתשלומי מצוה במצוה אחרת וס"ל דר"ג קנסא הוא ועיין ש"ך רס"י רפ"ב דאין מבורר איך ס"ל לרמב"ם. ובתשובה א' בארתי דב' דיעות שכ' הרמב"ם אי יו"ד זהובים קצובים או לא תליא אי דינא או קנסא הוא ושם בארה דרמב"ם ס"ל דינא הוא כדעות בתרייתא דעשרה זהובים קצובים וליתא לראי' של הש"ך

ואני בעניי עשיתי סמוכים לפסק הרמב"ם דקיי"ל מקנסא ילפי' מדמקשה ש"ס ר"י דלא קנס שוגג אטו מזיד ובמבשל קנס ומתרץ דבדאוריית' קניס וכו' והדר מקשה ממנסך דאורייתא הוא ול"ק ומתרץ דמבדל בדיל וחולק בסברא הפוכה עם ר"מ במנסך. והנה רש"י בחולין סוגיא דשוחט בשבת ס"ל דר"י לא מטעם קנסינן שוגג אטו מזיד אסור בשוגג אלא משום