כתב סופר חושן משפט מח

מנסך מערב והוצרך לתרץ דס"ל קנסא מקנסא ילפי' ומערב היינו מדמע. ולדברינו י"ל דרב לא דחיק ומוקי מתני' כשהגבי' ומשום קלבד"מ י"ל דלא ס"ל הא דרבא בב"מ דחידש דקלבד"מ חייב בד"ש וא"ת ל"מ מיני' ואביי ור"פ נראה דלא ס"ל הכי ורבא חידש דבר זה דלמא רב ל"ל דרבא ומפרש מתני' כפשוט' מנסך ממש, מנא לש"ס לתרץ רב כר' ירמי' ודחיק במתני' ונצמח עוד מזה דצריך לעשות פלוגתא בין רב לשמואל אי ילפי' קנסא מקנסא מנ"ל כ"ז דלמא ל"ל דרבא, ונ"ל דרצה לתרץ רב אליבא דהלכת' דקיי"ל כרבא בב"מ שם והלכת' בזה כרבא דהוא בתרא ואביי ורבא הלכה כרבא

והרווחנו בדברינו ליישב הא דפסק הרמב"ם ברפ"ז מהל' חובל דקנסא ילפי' והקשו הא בכ"מ רב ושמואל הלכה כשמואל בדיני ועיין מל"מ שם וש"ך רס"י רפ"ה. ולמ"ש איכא ראי' מסוגי' במקומה דאם תימא דהלכתא כשמואל הדרא קושיתנו ואמר דרב דלא כרבא בב"מ ואי דרצה לתרץ כרב כהלכתא הא סוף כ"ס שלא כהלכתא הוא אי קטיל קמ"ק לא ילפי' וכיון דע"כ צריכים לומר רב דלא כהלכת' יש לנו לומר דל"ל דרבא בב"מ מלומר דרב מתרץ מתניתין בדוחק בדאגבה וע"כ דסתמא דש"ס מסתבר לי' דמקנסא ילפינן וכן הלכתא. ומתרץ דרב כולו כהלכתא ואתי שפיר שיטת הרמב"ם וראב"ד דשתיק לי' דהלכת' מקנסא ילפי' ועיין

ויש להוסיף דברים די"א דס"ל דהלכתא דמקנסא לא ילפינן דמביא' הרי"ף בב"ק פרק החובל וכן ס"ל לרמב"ן ב"ב ובמשפט שערים דמביא הש"ך הלא ס"ל דהא דר"ג שחייב יו"ד זהובים קנסא הוא ורב דיליף מיני' פ' החובל ע"כ דס"ל מקנסא ילפי' לפ"ז ליכא ראי' מסוגי' כאן דהלכתא מקנסא ילפינן דאלת"ה רב ע"כ דלא כהלכת' דס"ל מקנסא ילפינן דהא רב בלא"ה ע"כ ס"ל מקנסא ילפי' מדיליף מדר"ג, ובהא דרבא ב"מ לא רצה לתרץ דס"ל לרב שלא כהלכתא אבל אי דר"ג דינא הוא ולא מוכח דרב ס"ל מקנסא ילפי' מוכח מסוגי' דהכא דמקנסא ילפי' וי"א דמביא הרי"ף בב"ק ס"ל דר"ג קנסא ולא ילפי' למק"א לשיטתו דר"ג קנסא הוא, ורמב"ם ס"ל דדינא הוא כשיטת הרי"ף ועיין ש"ך רס"י רפ"ב מוכח מכאן דמקנסא ילפי' כנ"ל עד"פ חריפתא ועיין

נחזור לתחלת דברינו דהיכא דקלבד"מ ג"כ תקנו בהשא"נ שיהי' כניכר דא"ת לא מפקי' מיני' וסגי בהכי לתקון עולם שלא יהי' כ"א הולך, ושמואל אמר מערב מדמשמע חייב דמנסך כמו מטמא ומדמע דחייב בד"א ומדתקנו במטמא ומדמע ומערב לשמואל ולרב במנסך באגבה דחייב במזיד בא"נ מוכח דלולי התקנה גם אם תפס מפקינן מיני' דבד"ש נמי אינו חייב וע"כ הא דקתני בברייתא בעושה מלאכה בפרת חטאת דחייב בד"ש היינו פורעניות על שהתכווין להזיק לחבירו ודברי רש"י מוכרחים וע"כ צריך לחלק בין קלבד"מ דחייב בד"ש לבין היזק שא"נ דלאו שמי' היזק כלל, אבל בקלבד"מ הרי היזק וחיוב דממון רמיא עלי' אלא משום רשעה אחת ב"ד דן בי' דין ולא משום ב' רשעות ואי תפס ל"מ מיני' ועיין היטב

ואחר הוצעת דברים אלו נבוא למקום יישוב ליישב הכ"מ שהעמדנו דברינו עליו, דס"ל להכ"מ דחייב בדיני שמים דקתני בברייתא דעושה מלאכה בפ"ח היינו דחייב בתשלומין בידי שמים דחיובא דממונא רמי' עליו כמו בקלבד"מ ואי תפס ל"מ מיני', וכיון דא"ת ל"מ במזיד גם בשוגג כן הוא דאדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד בהיזק ניכר ה"ה בא"נ הגם דאין ב"ד מגבי' אפי' במזיד רק מקנסא, אבל אם תפס ל"מ מיני' אפי' בשוגג ומ"ש בדבר זה בין שוגג למזיד לענין חיובא דממונא מתורת מזיק, ושפיר קשי' לי' לכ"מ גם כשאין הנכרי מתכווין כיון דמתחייב לי' ממון ועושה דין לעצמו ואי תפס ל"מ מותר לו ליטול דמי הזיקו מן הנכרי ואין זה דמי איסור כמו במתכווין, וכ"מ לית לי' כפי' רש"י דחייב בד"ש היינו עונש, אלא דמחייב תשלומין. וכן נראה מסוגי' ש"ס ב"ק נ"ו ע"א דמקשה ולחשוב נמי העושה מלאכה כפ"ח דחייב בד"ש, וחייב בד"ש דהתם דמונה והולך רובם דחייב תשלומין ועיין ש"ך רס"י ל"ב דכ' דחייב בד"ש ולא יצא עד דמשלם לי' ס"ל דכל חייב בד"ש לא מתחייב בד"ש ממון אלא עונש ולא נפטר מעונש עד דמתקן אשר עוות וכ"כ שם אח"כ דאפי' דבר ולא שכרו חייב עיי"ש. אמנם קצה"ח כ' דחייב בד"ש לשלם ומיישב קושי' ש"ך על נכון ודברים פשוטים וברורים, וש"ך נראה לשיטתו אזיל ר"ס כ"ח דמסכים עם היש"ש וס"ל עוד דלא לבד דאם תפס מפקינן אלא דלא מתחייב בדיני שמים רק עונש ועיין סי' תקי"ז והדברים ארוכים ותן לחכם ויחכם עוד ויעורר ויעיין כמעין המתגבר

ויש לי לעשות סמוכים קצת לדעת הכ"מ לרמב"ם ע"פ מ"ש הפני משה על הירושלמי ליישב שיטת הרמב"ם בעושה מלאכה בפ"ח דבמזיד חייב להצילו מקושי' דהקשו עליו מדמותיב ר"א למ"ד שמי' היזק גם למ"ד ל"ש היזק קשה. וכתב לכאורה קשה על דמותיב למ"ד שמי' היזק י"ל ברייתא בשוגג פטור משום כדי שיודיעו אלא די"ל דלא חיישינן שלא יודיעו ויכשיל רבים וגם בשוגג לתחייב, אבל למ"ד ל"ש היזק לק"מ י"ל ברייתא בשוגג אלו דבריו ז"ל. והנה במ"ש דהי' יוכל לתרץ ברייתא בשוגג למ"ד שמי' היזק נכון הוא דלמ"ד שמי' היזק בוודאי שוגג חייב בד"ש לשלם ממון דמדינא מחויב ורבנן הוא דאמרו דלא לחייבו בב"ד כדי שיודיעו, ומשום דאי תפס ל"מ לא ימנע מלהודיע ולהכשיל, אבל מ"ש דלמ"ד ל"ש היזק מתוקמי הבריית' בשוגג זה לא א"ש לפמ"ש רש"י חייב בד"ש עונש מפני שנתכווין להפסיד תינח במזיד אבל בשוגג נהי דלענין תשלומי ממון א' שוגג וא' מזיד, אבל אם ליכא חיוב ממון בוודאי לא נתחייב פורענות בשוגג וא"א למוקמי הברייתא למ"ד ל"ש היזק בשוגג. ודברי פ"מ שכ' בפשיטות למ"ד ל"ש היזק י"ל ברייתא בשוגג תמוהים במחכ"ת, מדברי רש"י הנ"ל, אבל יש מקום לדבריו בישוב הרמב"ם דלא ס"ל כרש"י אלא דחייב בד"ש תשלומין ואפשר גם אם תפס מפקינן ועכ"פ י"ל חייב בד"ש תשלומין וגם בשוגג חייב כמ"ש. ויש סמך לכ"מ הנ"ל דרמב"ם ס"ל דחייב בד"ש תשלומי ממון ואפי' בשוגג ושפיר הקשה מה שהקשה ועיין

ואפשר לומר דגם רש"י ס"ל דחייב בד"ש תשלומין כמו בקלבד"מ וגם אי תפס ל"מ מיני' והא דכ' רש"י דחייב עונש דס"ל גם למ"ד ל"ש היזק קשה והא דמותיב למ"ד שמי' היזק משום דלמ"ד לאו שמי' היזק י"ל ברייתא בשוגג וחייב בד"ש בתשלומין אלא באמת זה דוחק לומר ברייתא בשוגג מ"מ הי' אפשר לתרץ הברייתא כן אבל למ"ד שמי' היזק גם בשוגג חייב דלא שייך כדי שיודיעו כמ"ש הפ"מ ולכן מותיב למ"ד שמי' היזק והוא מפרק לה פרה שהכניסה לרבקה וכו' ולאמת בין למ"ד שמי' היזק ובין למ"ד ל"ש היזק מתוקמא ברייתא בהכ' מלדחוק דברייתא בשוגג קאי, ובהכניסה לרבקה או מי חטאת ששקל כנגד' משקולת שאינו מפסיד רק במחשבה בוודאי אינו מחויב בתשלומין אפילו בד"ש רק עונש על מחשבתו הרעה שחשב להזיק לחבירו ולכן פרש"י חייב בד"ש פורענות על שהתכווין להזיק לישראל, אבל כשמזיק במעשה ס"ל לרש"י דחייב בד"ש תשלומי ממון וא"ש ביותר הכ"מ בהלכ' מ"א דלא מצא ברש"י דס"ל במזיק במעשה היזק שא"נ דפטור מתשלומין בד"ש

אלא דיש למשמע מרמב"ם בהלכ' חובל דס"ל דחייב בד"ש אינו אלא עונש ובשוגג ליכא חיוב בד"ש דעונש על שוגג ליכא כמ"ש והוא מדכ' דהיזק שא"נ בשוגג פטור במזיד חייבוהו רבנן וכ"כ בעושה מלאכה בפ"ח מזיד חייב שוגג פטור, וכשהכניסה לרבקה פטור בד"א וחייב בד"ש, מדלא כ' ג"כ בעושה מלאכה בפ"ח ובכל מזיק שא"נ דחייב בשוגג בד"ש ש"מ דס"ל דפטור מתשלומין ביד"ש בהיזק שא"נ ובמזיד חייב בב"ד מדרבנן ובשוגג ליכא אפילו עונש בד"ש, אבל בפרה שהכניסה לרבקה כ' דפטור בד"א במזיד בד"ש עונש כיון שהוא מזיד וכיון במחשבתו להזיק ונהפוך הוא ממ"ש תחלה דרש"י ס"ל דפטור בתשלומין בהשא"נ, ולרמב"ם חייב. ולפמ"ש עתה נהפוך הוא לרש"י י"ל דס"ל דחייב דחייב בתשלומין חוץ כשמזיק רק במחשבתו, ולרמב"ם מוכח דס"ל דלעולם ליכא חיוב תשלומין ביד"ש ועיין

ויש לדחות קצת דמשו"ה לא כ' הרמב"ם דחייב בשוגג בד"ש תשלומי ממון משום דלא קתני מפורש כן בשום מקום דמה דקתני בברייתא דחייב בד"ש הלא הברייתא איירי בשמכניסה לרבקה וכו' וחייב בד"ש עונש דחיוב ממון במזיק מחשבתו בוודאי ליכא והלא לרמב"ם לכ"ע לאמת מתפרש הברייתא כה"ג כמ"ש הרמב"ם והעתיק זה גם למ"ד ל"ש היזק די"ל בשוגג כמ"ש הפ"מ או כמ"ש הה"מ דה"מ למימר ולטעמיך או יישוב אחר ושערי תרוצים לא ננעלו ויש לנו איזהו ישובים על קושיא זו, מ"מ לאמת כדמתרץ למ"ד שמי' היזק מתוקמי הברייתא לכ"ע כה"ג ולכן מעתיק הרמב"ם דין זה דפטור בד"א וחייב בד"ש עונש, אבל במזיק במעשה שחייב בשוגג תשלומין בד"ש לא מפורש בשום מקום לכן לא כ' הרמב"ם מזה דכן דרכו בקודש שלא לכתוב דין שלא נמצא מפורש כן, מ"מ אפשר דרמב"ם הכי ס"ל ויש פנים דהכי ס"ל ע"פ יישובו של הפ"מ כדכתיבנא. זהו מה שעלה במחשבה לפני ביישוב הכסף משנה, במשנה דברים שהולך ומוסיף דברים מענין לענין באותו ענין, טוב לי תורת פיך מאלפי זהב וכסף וכל מקנה וקנין

עוד רגע אחת אדבר, מ"ש הכ"מ דל"א א' שוגג וא' מזיד רק בדבר האסור לכל או יודע דלישראל אסור, משא"כ נכרי בישראל, והיא מלתא חדתא, נ"ל דרמב"ם למד כן מרב אשי עצמו דאמר כהאי לשנא נכרי שנסך חמר' דישראל בכוונה דייק ואמר בכוונה, אבל שלא בכוונה לא' ועפמ"ש בכוונת קושי' הכ"מ דס"ל דבהיזק שא"נ מחויב פרעון בד"ש וא"ת ל"מ מיני',