כתב סופר חושן משפט מז

לשון ש"מ דל"ל לחלק, אלא באומר על מנת שתתן לי אם מת וא"א לקיים ביורשי' המתנה בטילה דלפטור בלא כלום לא יהיב להגט וכן בנותן מתנה לאחר ע"מ שיתן לו או לאחר איזה דבר ומת כיון שכוונתו הי' דווקא לו או לפלוני ולא ליורשיו וכיון שא"א לקיים התנאי בטלה המתנה, אבל בכותב כל נכסיו לבנו ושייר שיתן כך וכך לבנותיו אמרינן לבת ולא ליורשי', ממילא דעתו שהמתנה קיימת כי רוצה לתת לבנו רק רצה שיהי' גם לבתו וכיון שמתה וא"א לתת לה נוח לו שתתקיים המתנה לבנו להרווחתו מתכווין ועיי"ש יתר דברי המרדכי ועיין חו"מ סי' רמ"ז בהג"ה רמ"א סעיף ג' דמביא להלכה דינו של מרדכי הנ"ל מטעמא דלו ולא ליורשי' וטעם שני דבן בתו לא מקרי בתו ועיין סמ"ע שם ס"ק ח'. ולולי שהביא המרדכי ראי' ודומה מלתי' לפלוגתא דרשב"ג הי' מקום לומר בפשוט דיש אומדנא דאינו רוצה ליתן רק לבתו במקום בנו אבל ליורשי בתו ברי' עדיפא לי' וכ"כ במרדכי שם הך סברא ג"כ ולכן פטור לתת ליורשי' אלא מדמביא המרדכי דמיון וראי' מדרבנן דרשב"ג נראה דלרשב"ג דלי לאו דווקא גם בנדון שלו צריך ליתן ליורשי' ומקיים תנאו בזה, אלא לרבנן דלו דווקא ולא ליורשי' ה"ה בזה נראה דס"ל דלאו מלי לשנא יתירא דייקו חכמים למעט יורשי' וכל כיוצה בזה. ובנדון שלפנינו שאמר ע"מ שתתן לפלוני משלך לפלוני דווקא קאמר ולא ליורשיו וכבר כתבנו לעיל כי מבעה"ת נראה דל"ל לחלק בין בן לשאר יורשים. הנלפענ"ד כתבתי ובעה"ח אוה"נ חותם בברכה הק' אברהם שמואל בנימין סופר בה"ג מהרמ"ס זצ"ל. תשובה כד שיל"ת פ"ב נגהי ליום ד' לס' וירח ה' את ריח הניחוח תרכ"א לפ"ק. שובע שמחות ושפעת ברכות לראש צדיק י"נ חביבי הרב הגאון המהולל והמפואר, חריף ובקי בחדרי תורה, לוחם מלחמת ה' שערה כש"ת מו"ה וואלף פוקס נ"י אבדק"ק סערעד יע"א

גי"ה קבלתי לעת ערב ויהי אור בביתי בראותי ממעשי ידי אצבעותיו קול קן קלמוסא מבשר ואומר כי שב ורפא לו וברכתי ברוך הרופא חנם ית"ש כן יוסיף לו כח ועצמה ויעמוד חי ובריא אולם לפניו להגדיל תורה ולהאדירה

והנה חשתי ולא התמהמתי לשום עין על דבריו לשעשע עמו שעשועי דאורייתא כי תורת השם משיבת נפש יפה כמוהו יב"י. ואציע לפניו מה שהעלתה מצודתי אחר עיון מעט

הנה בדק לן מר במלתא דתמוה לו טובא על הכ"מ ספי"ג מהלכות מאכלות אסורות הלכה כ"ח שנתקשה בדברי הרמב"ם שכ' כיון שנתכווין זה הנכרי להזיקו משמע שאם לא נתכווין אסור למשקל דמי מיני' משום דאין חייב לשלם לו הזיקו ואמאי הא תנן אדם מועד לעולם בין שוגג ובין מזיד ונדחק לחלק. ותמה פר"מ נ"י הא קיי"ל היזק שא"נ לאו שמי' היזק ובמזיד חייבו חכמים ושוגג פטור מה"ד מה לי נכרי מה לי ישראל, וכ"כ ב"י ביו"ד סי' ד' דהא מצי ש"ס חולין למוקמי מתני' בנכרי אלא דנכרי לא ציית דינא. אלו דבריו ותמיהתו רבה ועמדתי משתומם על מראה זו ולא נמצא מן חוברי חברים שעמדו על זה

ואחרי התבוננות בחומר הנושא מצאתי מקום יישוב בהקדמת מילין. הנה בברייתא שבש"ס גיטין סוגיא זו העושה מלאכה בפ"ח ובמי חטאת פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים, כ' רש"י חייב בדיני שמים פורעניות לשלם לרשע שנתכווין להפסיד את ישראל. מדכתב רש"י פורעניות לשלם לרשעים וכו' נראה דרצה לשלול דלא נפרש חייב בד"ש לשלם מה שהזיק קמ"ל דאינו חייב לשלם בדיני שמים אלא שחייב פורעניות וכו' והנה למ"ד היזק שא"נ שמי' היזק ורבנן פטרוהו כדי שיודיעו, בוודאי ע"י תקנת חכמים לא נפטר מלשלם לצאת ידי שמים ורבנן משום כדי שיודיע סגי להו דאין יוכל לתובעו בדין כדי שלא יתירא מלהודיע אבל בוודאי חייב בד"ש. ונראה דרש"י כ' כן לפי דקיי"ל לא שמי' היזק ס"ל דאינו חייב כלל אפי' לצאת ידי שמים דאין חיוב ממון עליו כלל דל"ש היזק רק עונש מפני שנתכווין להפסיד לישראל דסוף כ"ס הפסיד זה שלו. ועיין ב"מ צ' ע"א דאמר רבא אתנן אמרה תורה וכו' וכ' רש"י דחיוב ממון בידי שמים ואי תפיס ל"מ מיני' ס"ל דחיוב ממון עליו הגם דקלבד"מ משום רשע' אחת אתה מחייבו שאין ב"ד גובי' ממנו אבל חיוב עליו ואי תפיס ל"מ מיני' ועיין רא"ש ספ"ק דב"ק דס"ל הא דקנס לא מגבי' אלא בב"ד מומחי' משום דכ' אשר ירשיעון אלהים היינו דאין ב"ד שאינן מומחין גובי' ממנו, אבל חיוב ממונא עליו וא"ת ל"מ מיני' דעביד דינא לנפשי'. וה"ה נמי ס"ל לרבא לפירש"י לענין קלבד"מ דחיוב ממונא עליו אלא שלא נגבה בב"ד וא"ת ל"מ מיני' דעביד דינא לנפשי' וצ"ע מנ"ל דלמ"ד השא"נ לש"מ דא"מ לשלם לצאת ידי שמים דלמא חיובא איכא לצאת י"ש וא"ת ל"מ מיניה כמו בקלב"מ. ונראה לי ראי' מזה למ"ש היש"ש בב"ק ומביאו הש"ך ח"מ רס"י כ"ח דל"א דחייב בד"ש וא"ת ל"מ רק בקלבד"מ וגם בקלבד"מ דווקא כשלא נעשה בו דין חמור, אבל כשנעשה בו ד"ח ליכא חיוב ממון, אבל בגרמא וכדומה ליכא חיוב ממון כלל והסכים הש"ך עמו. והנה היש"ש דווקא בקלבד"מ ולא בגרמא וכדומה דפטור יש ראי' ממ"ש רש"י כאן דחייב עונש ביד"ש אבל חיוב ממון ליכא וכ"ש אם תפיס דמפקינן מיני'. ויש להסביר דהא דאמרינן קלבד"מ נפקא לן מכדי רשעתו משום רשעה אחת אתה מחייבו ולא משום שתי רשעות, היינו דאתה אינו מחייבו משום שתי רשעות אבל מחוייב ועומד וחייב לשלם ביד"ש ולא נפטר מחיובו רק ב"ד אין עונשי' בו ב' רשעות ודומה לקנס דאשר ירשיעון אלהים דווקא אבל חיוב איכא ומוטל אקרקפתי', אבל גרמא למ"ד דפטור וה"ה היזק שא"נ דל"ש היזק אינו נכנס כלל בגדר מזיק ליכא חיוב כלל כיון דל"ש היזק אבל מה דמחלק בקלבד"מ בין עשו בו דרבה ובין לא עשו בו או דלא אתרו בי' או בזה"ז ליכא ראי' מרש"י וגם לא מסתבר כיון דדייקינן דווקא אתה אין מחייבו ב' רשעות מה לי אם עשו בו החמור או לא, וגם סוגיא ש"ס ב"מ צ' דקאי רבא על ברייתא לוקה ומשלם לא משמע הכי דסתמא אמר אתנן אמרה תורה, ומתרץ הברייתא דלוקה ומשלם לצאת יד"ש וברייתא משמע אפילו עשו בו דין החמור, וגם קרא דיליף רבא מיני' דאתנן אמרה תורה אפי' בא על אמו דקרא בכל גווני איירי ועיי' תוס' שם, ומשמעות דקרא אפי' באתרו בי' שוב ראיתי בקצה"ח שהתעורר בזה ונדחק ומה שמביא ראי' ממ"ש תוס' לתרץ הא דרבא דלא רצו ליתן לו לצאת יד"ש רק מפני שסברו שמחויבים בדיני אדם, והא אי תפס ל"מ מיני' וגם אם לא נתכוונו לצאת יד"ש בדין נוטל ואין זו ראי' דבתוס' לא נזכר כלל דכל דמחויב לצאת יד"ש אם תפס ל"מ מיני' דגם אם תפס מפקינן א"ש הא דרבא, ורש"י כ' ועוד נראה דאי תפיס ל"מ וא"ש ביותר הא דרבא אבל אינו מוכרח, ועוד אפשר רבא לא רצה לתפוס רק שיהי' ברצון הנותנים ולא רצה לעשות דינא בנפשי'

ויש לי להביא ראי' דלמ"ד ל"ש היזק אינו מחויב אפי' בד"ש ועכ"פ אי תפס מפקינן מיני'. הנה תוס' הקשה על שמואל דאמר מערב משום קמלבד"מ הא תקנו משום שלא יהי' כ"א הולך ותי' דלא חייבו בא"נ יותר מבניכר, ועדיין קשה בין בניכר בין בא"נ יתקנו משום שלא יהי' כ"א הולך ועיין פ"י. והעלתי בחדושי' לסוגי' הסבר הענין ע"פ שיטת רש"י בב"מ דבקם לבד"מ חייב בד"ש וא"ת ל"מ מיני'. וי"ל דכל שחייב בד"ש וא"ת ל"מ מיני' ליכא משום שלא יהי' כ"א הולך, דירא לנפשו שמא יתפוס ממנו וא"א להזהר לעולם שמא יתפסנו ועכ"פ ל"ש כ"כ כדי לתקן תקנה חדשה, אלא במטמא וכיוצא בו דבניכר חייב בדיני אדם וא"כ פטור מד"ת וראוי לתקן ולחייב הא"נ שלא יהי' כ"א הולך הגם דהי' סגי לתקן דאי תפס ל"מ והיו מתמעטים המזיקים כיון שנמנו לתקן והשוו מדת התחייבות שיהי' א"נ כניכר, אבל במנסך דקמלב"ד ובניכר כגון שנסך ע"י שפיכה הגם דבד"א פטור מ"מ כיון שחייב בדיני שמים וא"ת לא מפקינן אין לחוש מפני תק"ע בניכר רק כשאינו ניכר תקנו שיהי' כניכר דחייב בד"ש ואי תפס ל"מ כן בא"נ והא דלא ניחא לשמואל לפרש מנסך ממש וחייב דקתני היינו בד"ש, ונ"מ אם תפס ל"מ, חדא דחייב לא משמע בד"ש, ועיין תוס' ב"מ שם ועוד הא מתני' כייל מטמא מדמע מנסך במזיד חייב וחייב דמטמא ומדמע בד"א הוא ה"ה חייב דמנסך בד"א, וא"ש נכון ויש להעמיס כן בכוונת תוס' ועיין

ונתיישב לי בזה מה שנתקשתי כדמתרץ לרב כדר"י, ומתני' כשהגביה דווקא הא אפשר בלא הגבהה והא ס"ל הגב' לאו צורך ניסוך הוא ומה הועילו בתקנתם עדיין כ"א ילך וינסך בלא הגבה' או יאמר לא הגבהתי ויהי' פטור משום קלבד"מ וצל"ע. ולמ"ש א"ש דגם אם ינסך בלא הגבה' או יאמר שלא הגביה ליכא חשש שלא יהי' כ"א הולך דהא אי תפס ל"מ מיני' ולא שכיחי, אלא משום דקתני במתני' חייב דומיא דמטמא דחייב בד"א ה"ה מנסך וע"ז קשה הא קלבד"מ ולא עדיף א"נ מניכר וא"ש דמתני' איירי כשהגביה כה"ג בכיכר חייב בד"א, ועשו א"נ כשהגביה כניכר וא"ש

אלא דיש להקשות לפ"ז על דמקשה ש"ס לרב מ"ט ל"א מערב וכ' רשב"א דוודאי סתמא כפרושו מנסך ממש וקושי' ש"ס מה לו לרב לדחוק כ"כ דמתני' בשהגביה ואמר טפי